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【第三届产权保护法治论坛 · 名家风采】高圣平教授在《担保制度解释》研讨会上的发言
主讲人高圣平中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师教育部长江学者奖励计划特聘教授，马工程项目首席专家，享受国务院政府特殊津贴，中国法学会案例法学研究会副会长、中国农业农村法治研究会副会长。中国法学会民法典编纂小组成员，最高人民法院执行特邀咨询专家，全国人大财经委融资租赁法立法小组成员，自然资源部不动产登记法立法专家组成员，农村农业部农村集体经济组织法立法专家组成员，中国银行业协会法律专家组成员。参与《民法典》《关于适用民法典有关担保制度的解释》等法律、司法解释的起草与论证工作。按照学会的安排，我将就《民法典担保制度司法解释》第一部分“一般规则”的主要问题谈一点个人的看法。《民法典》上尚无形式意义上的担保一般规则，《民法典担保制度司法解释》第一部分“一般规则”只是抽象出民法典担保制度的共通规则，主要涉及五个方面的问题，其中第五个方面有关程序问题，限于时间，今天不讲。一、民法典担保制度的体系构成及其适用关系民法典担保制度的体系构成及其适用关系是司法解释起草过程中争议比较大的一个问题。一般认为，民法典上的担保制度由典型担保制度和非典型担保制度构成。就典型担保制度而言，《民法典》在物债两分的体系之下，将“抵押权”、“质权”、“留置权”放在物权编担保物权分编；将“保证”放在合同编典型合同分编。原来的“定金”这一典型担保交易在《民法典》中是放在合同编通则分编违约责任章作为违约责任的方式加以规定。《民法典担保制度司法解释》第1条前句规定：“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。”这里就没有明确把定金写进去。但这并不能完全说，定金合同不适用本解释。例如，本解释第2条关于担保合同效力上的从属性，第17条关于担保合同被认定无效之后的法律后果，对于定金合同而言同样具有适用价值。由于《民法典》上并未就人的担保和物的担保抽象出一般规则，在民法典编纂过程中有意将保证合同一章作为担保合同的一般规则。《民法典担保制度司法解释》第20条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”这里，物上保证人的权利保护可以适用保证合同章的相关规则。就非典型担保制度而言，因《民法典》第388条将所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等其他具有担保功能的合同纳入担保合同的范畴，所有权保留买卖合同、融资租赁合同、保理合同等虽然是《民法典》上所规定的典型交易形态，但是构成非典型担保交易。由此带来的问题就是，这些非典型担保合同如何适用法律？《民法典担保制度司法解释》第1条后句规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”这就表明，所有权保留买卖、融资租赁、保理纠纷中，如不涉及担保功能，仅仅只是具有相对效力的部分，则不适用本解释，而仅适用当事人之间的约定或合同编的相关规定。接下来，如何理解其中“涉及担保功能发生的纠纷”就成了把握功能化的非典型担保交易制度的关键。我认为主要体现在以下几个方面：其一，标的物的特定化。既然将这几种交易当作担保交易，债权人就标的物所享有的权利也就是担保物权。就其中标的物的特定化，《民法典》所采取的立法态度是允许标的物的概括描述，但亦应达到合理识别标准。《民法典担保制度司法解释》第53条规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”这一规则同样适用于所有权保留买卖、融资租赁、保理交易。其二，未经登记不得对抗第三人的范围和效力。对此，《民法典担保制度司法解释》第67条规定：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”根据该解释第54条的规定，未经登记的动产抵押权，不得对抗善意的受让人、善意的承租人，不得对抗查封债权人、破产管理人及在诉讼地位上与此相似的人，如参与分配债权人。其三，优先顺位规则。《民法典》第414条第2款“其他可以登记的担保物权”在文义上足以涵盖功能化的担保物权，因此，同一标的物之上抵押权、出租人的所有权、出卖人的所有权竞存之时的优先顺位，准用第1款的规定。但是，《民法典》上正常经营活动中的买受人规则、购置价款担保权的超级优先顺位规则，是否适用于融资租赁交易、所有权保留买卖交易，存在解释上的疑问。《民法典担保制度司法解释》第56、57条对此作了明确。其四，违约救济规则。《民法典》关于融资租赁交易和所有权保留买卖交易中出租人、出卖人的权利实现规则，与动产抵押权的实现规则存在一定差异。《民法典担保制度司法解释》第64、65条即反映了融资租赁交易、所有权保留买卖交易担保功能化之后权利实现规则的变化，满足了统一动产担保交易规则的要求。二、民法典担保从属性规则的解释与适用《民法典担保制度司法解释》第一部分“一般规则”用了很大的篇幅来反映担保的从属性。（一）担保成立上的从属性1.反担保所从属的主债权债务是什么？《担保法司法解释》第9条第1款规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一条的解释基础在于：反担保合同的主合同是担保合同。既然担保合同无效，反担保合同也就无效。担保合同被认定无效之后，担保人依其过错须向债权人承担赔偿责任，担保人承担赔偿责任后，可以向主债务人追偿。此时，反担保合同因担保合同无效而无效，反担保人也是依其过错承担反担保合同被认定无效的赔偿责任。《民法典担保制度司法解释》第19条第1款规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。”这一规定改变了《担保法司法解释》的规定。反担保所担保的主债权债务关系，并不是担保合同，而是担保人和主债务人之间的追偿关系。这种追偿关系的发生，并不是基于担保合同，而是基于担保人和主债务人之间的基础关系，通常情况下是委托合同或者无因管理关系。因此，既然反担保合同的主合同不是担保合同，那么担保合同无效对于反担保合同的效力不发生影响。也就是说，《民法典》第682条第1款和第388条第1款中所谓“主债权债务合同无效，保证（担保）合同无效”，对于担保合同与反担保合同之间没有适用余地。当然，虽然反担保合同不能因担保合同无效而无效，但反担保合同仍然可能因自身原因而被认定无效，也可能因其主合同——委托合同无效而无效。此时，就按照《民法典担保制度司法解释》第17条进行处理。2.担保物权的受托持有这一问题进入到学界的讨论范围，首先还是委托贷款的特殊交易结构的需要。在委托贷款交易模式中，非金融企业委托专业银行向借款人发放贷款。在这里，专业银行是受托人，既受托发放贷款，也受托持有担保该贷款清偿的担保物权。实践中，多数担保物权是直接登记在专业银行名下，而且在登记实践中，如果抵押权人不是专业银行或者非银行金融机构，登记中心就不给登。这样就出现了登记的担保物权人和真实的担保物权人不一致的情况。对这个问题，原来大都是借由《合同法》第402、403条来展开讨论。后来的实践发展中，更多地体现在p2p这样的交易结构中，登记的担保物权人和真实的担保物权人天然地不一致。《民法典担保制度司法解释》第4条规定，在担保物权受托持有的情形之下，债权人或者其受托人都可以行使担保物权。但存在多数债权人的情形之下，这一规则的适用中还有很多问题值得研究。例如，就第一项，为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下的情形，尚须结合《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》一起来把握。该纪要就“登记在受托管理人名下的担保物权行使”指出，根据《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法实现担保物权案件的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额。但是，纪要未就债权人是否可以自行行使担保物权。这就需要结合纪要关于诉讼结构的相关精神加以把握。纪要指出，对于债券违约合同纠纷案件，应当以债券受托管理人或者债券持有人会议推选的代表人集中起诉为原则，以债券持有人个别起诉为补充。债券持有人自行或者共同提起诉讼。在债券持有人会议决议授权受托管理人或者推选代表人代表部分债券持有人主张权利的情况下，其他债券持有人另行单独或者共同提起、参加民事诉讼，或者申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院应当依法予以受理。债券持有人会议以受托管理人怠于行使职责为由作出自行主张权利的有效决议后，债券持有人根据决议单独、共同或者代表其他债券持有人向人民法院提起诉讼、申请发行人破产重整或者破产清算的，人民法院应当依法予以受理。（二）担保效力上的从属性1.担保效力上从属性的严格解释从2019年年底的《全国法院民商事审判工作会议纪要》所体现出来的司法态度来看，最高人民法院对于担保效力上的从属性是持严格解释态度。《民法典担保制度司法解释》第2条第1款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”与纪要相比，《民法典担保制度司法解释》又增加了“约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任”的情形。这一规定对于资管业务中的交易结构设计将产生重大影响。如债务重组协议被认定无效，或者被撤销，该协议的从合同——担保合同也将认定无效。《民法典》并不反对对于主合同被认定无效之后的损害赔偿责任提供担保。《民法典担保制度司法解释》对此也不否定，它反对的只是在担保合同订立之时即约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。就此，还是存在一些技术上的路径予以规避，为正常的商事活动预先做好安排和防范。2.独立保函的体系定位与法律适用《民法典担保制度司法解释》第2条第2款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”这里明确了以下几点：其一，非金融机构开立的独立保函适用第1款，应当认定其中独立性约定无效，按照从属性保证认定当事人之间的权利和义务。其二，金融机构开立的独立保函不属于民法典上所说的保证。对此，修正后的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条第3款进一步明确：“当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”3.主合同无效导致担保合同无效的法律后果在效力上的从属性之下，主合同无效则担保合同无效。对于其法律后果，《民法典担保制度司法解释》与《担保法司法解释》之间变化不大。其第17条第2款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这里需要介绍的是，主合同有效但担保合同因自身原因无效的情形之下，担保人如何承担赔偿责任？《民法典担保制度司法解释》第17条第1款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”和《担保法司法解释》第7条、第8条相比，《民法典担保制度司法解释》第17条第1款有两个重大变化：其一，增加了债权人有过错但担保人没有过错的情形，此时，担保人不承担赔偿责任。其二，担保人有过错但是债权人没有过错的情形，《担保法司法解释》写的是担保人和债务人承担连带赔偿责任。《民法典担保制度司法解释》改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。也就是说，担保人仅仅承担补充责任。（三）担保范围上的从属性1.约定的担保责任范围不得超出债务人应当承担的责任范围担保范围上从属性的规范基础，在于《民法典》第388条第1款、第682条第1款，“担保合同（保证合同）是主债权债务合同的从合同”。虽然就担保的范围，第389条、第691条允许当事人作出例外约定，但在从属性之下，这一例外约定受到了一定限制，即不得超出主债务人应当承担的责任范围。就此，《民商事审判会议纪要》第55条指出，“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”《民法典担保制度司法解释》第3条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”从总体司法政策上来看，《民法典担保制度司法解释》并无多大变化，也就是不要把担保人的责任解释得太重。但第3条第2款改变了《民商事审判会议纪要》的请求权基础。在纪要看来，当事人约定的担保责任的范围大于主债务部分的约定无效。但《民法典担保制度司法解释》第3条则按照不当得利返还请求权来构造。担保责任大于主债务，担保人向主债务人行使追偿权，主债务人可以主张抗辩；担保责任大于主债务的部分，担保人可以行使不当得利返还请求权。2.债务人破产时担保债务停止计息《企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”在解释上，这里的“附利息的债权”，是否包括保证债权，不无疑问。也就是说，在债务人破产之时，债权人对债务人主张保证债权之时，虽然原本债权的利息亦属保证的范围，但基于《企业破产法》第46条第2款的规定，保证债权是否还应计息？在解释上应采肯定见解。《民法典担保制度司法解释》第22条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”这一规定与裁判实践中的多数观点并不相同，实质上还是在贯彻担保范围上的从属性。3.最高额担保中最高债权额的认定学说上和裁判中，最高额担保合同中的“最高债权额限度”有本金最高限额与债权总额最高限额之分。《民法典担保制度司法解释》第15条专门规定，最高额担保中的最高额是指包括原本债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权或担保物权的费用等在内的全部债权，但是并不排斥当事人另外作出约定。也就是说，“最高债权额限度”原则上是“债权总额最高限额”，但当事人可以约定是“本金最高限额”。基于保证与抵押、质押的不同，《民法典担保制度司法解释》采取了不同的处理方案：对于最高额保证而言，依当事人之间的最高额保证合同的约定认定“最高债权额限度”的含义，未作约定的，为“债权总额最高限额”；对于最高额抵押和最高额质押而言，因为涉及登记公示，当事人之间就“最高债权额限度”的约定仅具相对效力，以登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。本金最高限额说与债权总额最高限额说之争的实质意义在于，约定的最高限额不足以清偿全部债权之时保证责任的范围。如最高限额高于债权余额且足以清偿全部债权时，两说之间的结论相同；如最高限额不足以清偿全部债权时，依债权总额最高限额说，超出限额的债权不属于担保责任范围，而依本金最高限额说，债权本金余额小于最高限额，本金对应的从债权也属于担保责任范围。本金最高限额说与债权总额最高限额说之间，应采当事人约定优先的原则。如当事人明确约定最高债权限额仅指本金最高限额时，利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等从债权不计入最高债权限额之中，但如这些从债权并未依约定排除于担保责任范围之外，则仍由担保人承担担保责任。如当事人仅约定最高债权限额与担保范围，而未明确约定最高债权限额为本金最高限额时，则为债权总额最高限额。此时，原本债权与利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等均计入最高债权限额中。相比较而言，前一情形中担保人的责任范围更大。《民法典担保制度司法解释》第15条第2款的贯彻落实，还有待不动产登记簿样式的修改。正如前述，最高债权数额和担保范围是两个不同的范畴，并不因登记簿上增设担保范围的登记事项，就认为当然解决了本金最高限额说与债权总额最高限额说之间的争议。最近在自然资源部讨论不动产登记簿样式的修改时，对这个问题存在较大的争议。我个人认为，对于最高债权数额，可以分两栏分别列明本金、债权总额，由当事人勾选。至于增设的担保范围，在当事人勾选本金最高额，同时登记担保范围的情形之下，纳入担保范围的、经登记的从债权也属于优先受偿范围，但不计入最高债权限额之内。（四）担保消灭上的从属性担保消灭上的从属性，集中体现在借新还旧的担保责任方面。对这个问题，《担保法司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这是基于担保法第30条所做的解释。《民商事审判会议纪要》第57条指出：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”这是在担保法司法解释的基础上，就第39条适用于物的担保时的解释。但是其中仍然有一些空白，例如，当事人约定继续为新贷提供担保，虽然担保物权继续有效，但其顺位从何时起起算，是原来登记的时点，还是发放新贷的时点。《民法典担保制度司法解释》第16条第1款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”这里，