【裁判要点】虽然确山县人民政府将涉案土地的相关补偿费用打入了张小珠等18人的账户，且在审批程序上分别于2019年1月29日、2019年2月27日、2019年3月1日经河南省人民政府作出的豫政土（2019）112号文《关于确山县2018年度第四批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、豫政土（2019）174号文《关于确山县2018年度第二批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、豫政土（2019）204号文《关于确山县2018年度第三批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》批准征收，但其于2017年下半年至2018年陆续占用涉案土地时，尚未经过河南省人民政府审批，违反当时生效的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款关于“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施征收”的规定，应确认违法。【基本案情】上诉人（原审原告）张小珠等18人（具体名单附后）。诉讼代表人张来福，男，汉族，1965年2月19日出生，住河南省确山县。诉讼代表人董建伟，男，汉族，1973年6月2日出生，住河南省确山县。诉讼代表人张俊伟，男，汉族，1982年7月12日出生，住河南省确山县。委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。委托代理人朱铭，北京市才良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）确山县人民政府，住所地河南省确山县未来大道西段行政新区综合办公楼。法定代表人彭广峰，该县人民政府县长。委托代理人张永红，该县人民政府工作人员。委托代理人吕亚满，河南师道律师事务所律师。上诉人张小珠等18人因与被上诉人确山县人民政府确认占地行为违法一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫17行初455号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张俊啟、上诉人暨诉讼代表人张俊伟及18上诉人的共同委托代理人王才亮、朱铭，被上诉人确山县人民政府的委托代理人张永红、吕亚满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张小珠等18人原审诉讼请求：请求确认确山县人民政府在未取得征地批准文件的情况下，以征收的名义毁坏、占用其承包的基本农田的行为违法。原审法院经审理查明：张小珠等19人均系确山县刘店镇李楼村委张庄组村民，在本村均有不同面积的承包地。2017年5月27日，确山县人民政府为其颁发有农村土地承包经营权证，注明为基本农田。2017年10月，确山县人民政府对刘店镇土地利用总体规划作了调整，将包括上述基本农田调整为耕地。为了建筑产业现代化示范园，确山县国土资源局于2017年11月6日作出确国土（2017）322号《确山县国土资源局关于确山县建筑产业现代化示范园建设项目用地的预审意见》，于2017年11月24日作出《建设项目选址意见书》，张小珠等19人涉案承包地在选址范围内，应进行征收。张小珠等19人于2017年6、7、8、9、11月领取了征地补偿款。确山县住房和城乡建设局于2018年2月8日为确山县建筑产业现代化示范园一期扶贫项目颁发了《建设用地规划许可证》。经申请，河南省人民政府于2019年2月27日作出豫政土（2019）174号文《关于确山县2018年度第二批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、2019年3月1日作出豫政土（2019）204号文《关于确山县2018年度第三批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、2019年1月29日作出豫政土（2019）112号文《关于确山县2018年度第四批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》，张小珠等19人的耕地在上述土地征收范围内。2018年5月24日，确山县人民政府在上述征收范围内发布了《关于整治现代建筑产业园项目征地范围内抢载抢种行为的通告》，张小珠等19人不服，向法院提起行政诉讼。另查明，重新审理期间，张俊啟提供证据证明张小毛及其配偶杨大翠均已死亡，张俊啟与张小毛系父子关系。【一审判决】原审法院认为，张小珠等19人起诉的行政行为发生在河南省人民政府作出批准征收的行为之前，当时其对本人承包的集体土地尚具有法律上的利害关系，可以提起本案诉讼。确山县人民政府系县级人民政府征收主体，实施了涉案土地征收行为，且实际占用了涉案土地，是本案的适格被告。周全卫申请撤回起诉系其真实的意思表示，符合法律规定，且不侵犯国家利益、社会公共利益及他人合法权益，应予准许。本案被诉的行政行为系确山县人民政府的“未经批准毁坏、占用原告所承包的基本农田的行为”，依照查明的事实，涉案项目涉及公共利益，虽然确山县人民政府存在先补偿后审批的程序瑕疵，但该程序瑕疵系发生在整个征地行为的过程中，而非张小珠等18人所诉的“毁坏、占用”行为中，确山县人民政府是在经张小珠等18人同意且进行适当的征地补偿后占用的涉案土地，不存在强行“毁坏、占用”行为，张小珠等18人以先征地后批准的征地程序瑕疵为由要求确认确山县人民政府“毁坏、占用”土地的事实行为违法，没有法律依据。此外，考虑确山县人民政府对张小珠等18人补偿标准合法且用地行为已经张小珠等18人同意、事后又及时呈报河南省人民政府审批等因素，确山县人民政府征地中存在的程序瑕疵同样没有对张小珠等18人的权利义务产生实际实质影响，没有侵犯其合法权益。综上，张小珠等18人诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第六十九条之规定，判决：一、准许周全卫撤诉。二、驳回张小珠等18人的诉讼请求。诉讼费50元，由张小珠等18人负担。上诉人张小珠等18人人不服原审判决，提起上诉称：一、根据土地管理法及土地管理法实施条例的相关规定，未批先占不属于程序瑕疵，而是剥夺张小珠等18人合法权益的重大违法行为，完全应当退回涉案承包地。二、确山县人民政府提交的土地总体规划图于2010年前编制，而确认张小珠等18人承包地为基本农田的承包经营权证系2017年颁发，土地总体规划图不能否认涉案承包地为基本农田的事实。即使确山县政府变更规划，根据土地管理法第四十一条的规定，亦应当由国务院批准。根据以上理由，请求撤销原审判决，改判支付上诉人的原审诉讼请求，将涉案基本农田返还给张小珠等18人继续耕种。被上诉人确山县人民政府答辩称：一、涉案土地于2017年10日已经调整为一般耕地，而非基本农田。二、张小珠等18人已经按照法定标准获得了征地补偿，并且对补偿无异议，其合法权益得到保障，没有受到实际影响，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。三、涉案土地已经被征收，且用于公共利益，在程序瑕疵未实质影响其合法权益的情况下，不宜确认为违法。请求驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，一、确山县人民政府于2017年6月至11月通过其他行政机关分别将涉案土地征收补偿款打入张小珠等18人的账户，张小珠等18人对该补偿款的数额有异议，认为并非其主动领取了相应的补偿款。二、二审庭审中，双方当事人均认可确山县人民政府于2017年下半年至2018年陆续占用涉案土地。【二审判决】本院认为：本案中，根据上诉人张小珠等18人的上诉理由及确山县人民政府的答辩意见，结合本案的具体案情，本院针对本案争议焦点评议如下：一、关于涉案土地是否为基本农田的问题。确山县人民政府提交有《确山县刘店镇土地利用总体规划图》（2010-2020年），以证明涉案的土地已经调整为耕地，并非基本农田。而张小珠等18人所持有的承包经营权证注明其承包地系基本农田。根据《中华人民共和国土地管理法》第十九条规定，县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条第一款规定，国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。根据上述法律规定，土地的用途由土地利用总体规划进行划分，而土地承包经营权证主要用于确认土地承包经营权，故原审法院在二者内容发生矛盾时，采信刘店镇土地利用总体规划图的证明力，认定涉案土地并非基本农田，并无不当。二、关于确山县人民政府未经征地批准占用涉案土地的行为是否违法的问题。本案中，虽然确山县人民政府将涉案土地的相关补偿费用打入了张小珠等18人的账户，且在审批程序上分别于2019年1月29日、2019年2月27日、2019年3月1日经河南省人民政府作出的豫政土（2019）112号文《关于确山县2018年度第四批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、豫政土（2019）174号文《关于确山县2018年度第二批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》、豫政土（2019）204号文《关于确山县2018年度第三批城乡挂钩试点项目征收土地的批复》批准征收，但其于2017年下半年至2018年陆续占用涉案土地时，尚未经过河南省人民政府审批，违反当时生效的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款关于“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施征收”的规定，应确认违法。第三，涉案土地已经河南省人民政府批准征收，张小珠等18人请求确山县人民政府退回涉案承包地等诉讼请求已无法实现，对该项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人张小珠等18人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17行初455号行政判决；二、确认确山县人民政府未经批准即占用张小珠等18人涉案承包地的行为违法；三、驳回张小珠等18人的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由确山县人民政府负担。本判决为终审判决。合议庭成员：张同仁

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