捷报

一、基本案情被告人乔永生，男，原太原市小店区政府办公室工人。因涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。被告人宋利勇，又名宋涛，男，原太原市东客站龙观天下别墅保安。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。被告人王旭升，又名“光头”，男，无业。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2005年2月25日被逮捕。……（其他被告人的基本情况略）山西省太原市人民检察院以被告人乔永生、曹燕青、李小红、康瑞东、王利生、胡建林、郭喜平、贾杰义、刘乾宇、卜鹏飞、安栋、闫小林、王明星、刘国强、宋利勇、王旭升、赵黎明、苗志强、周翠民、梁鹏东、李俊红等人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪，非法拘禁罪，故意毁坏财物罪，聚众扰乱社会秩序罪，聚众斗殴罪，非法持有枪支罪，赌博罪，买卖国家机关证件罪，包庇罪，向太原市中级人民法院提起公诉。太原市中级人民法院经审理查明：

陈兴良感谢阅读！欢迎评论、点赞、转发！欢迎后台联系我们！张成律师刑辩团队简介张成律师，北京大成律师事务所高级合伙人，具有丰富的疑难复杂案件处理经验。2020年入选《Best

写在前面：刑法306条是律师头上的达摩克利斯之剑，其合理性、必要性始终被业内诟病。在306条写在刑法里的当下，展开必要的实证研究，对相关风险给予正视且重视，并进行相关风险的提示是必要的。道可道，非常道。维特根斯坦说得对，语言的极限就是世界的极限，要承认语言确实是一种很有局限性的工具，凡有描述，必有遗漏。所以智者不言、言者不智。班相恤也，故能有亲。期望以诚心意正的提示，给笔者亦身处其中、休戚荣辱与共的全国60万亲爱的律师同人的执业安全保障，尽一分力。本文主文部分节选自张成律师团队《律师执业违法犯罪及权益保障调研报告

根据公开庭审信息，公诉机关指控劳荣枝的证据中，包括法子英辩护律师的会见笔录。同案被告人辩护律师的会见笔录，能用来作为指控被告人的证据使用吗？刑事证据是认定案件事实的基础。《刑事诉讼法》第五十条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。一般认为，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，意味着证据只需要对事实具有证明作用，并不限于八种法定证据分类。陈瑞华教授则认为二者是证据载体与证据事实的有机统一。实务中，确实有些证据无法精确归类于八种法定证据，比如审计报告、物证价格认证、侦查机关的情况说明等。也有学者认为，我国采法定证据制度，亦称“形式证据制度”，因此我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的八种形式表现出来的、能够证明案件真实情况的一切材料。但是，即使符合法定形式，也仅仅具有了证据资格，未必就可以据以定案，因为“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，即还要考察其真实性。一、会见笔录具备法定证据资格吗法子英的辩护律师会见法子英时所做的会见笔录（文中简称会见笔录），内容是否真实暂且不谈，可以确定的是并不具备法定证据形式。理由如下：（一）会见笔录不具备犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的法定程序、形式要件。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的口头陈述，通常也称为“口供”，以法定笔录的形式加以固定。但是，并不是所有对被告人语言的记录都属于被告人的供述和辩解、都能作为刑事诉讼的证据来使用。辩护律师的会见笔录是对法子英语言的记录，也是一种在纸面固定的言辞证据，却不符合刑事诉讼法规定的法定程序和形式要求：在刑事立案以后、两名以上的侦查人员、规定的场所、告知相关权利义务、如实记录辩解、必要的同步录音录像，等等。即使是行政机关制作的调查笔录，都不能在刑事诉讼中用作指控犯罪的证据、必须依法进行证据转化才能在刑事诉讼程序中使用，辩护律师的会见笔录就更不能在刑事诉讼中使用，因为没有法律的授权。此外，刑事诉讼法规定，经犯罪嫌疑人、被告人的请求或办案人员的要求，也可以由犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写供词。会见笔录显然也不是被告人亲笔书写的供词。（二）会见笔录也不属于证人证言。是否可以将法子英辩护律师的会见笔录，理解为法子英辩护律师向法庭所作的证言？或者，法子英的辩护律师能否就其会见时了解到的劳荣枝案的具体事实、细节，向公安机关或人民法院以证人身份作证？对此，法律没有禁止性规定。理论上是可以的，但其证实内容并非直接来源于证人亲身感知的案件事实，而是来源于当事人的叙述，这种证人证言属于典型的传来证据，不具有直接证明案件事实的能力。二、会见笔录属于“可以证明案件事实的材料”吗辩护律师在刑事诉讼中具有调查取证的权利，但其调查取证前必须征得被调查人的同意，即，被调查人明确知道律师的调查笔录将用作司法证据。同时，辩护律师调查取证的目的是法定的——必须以最大限度维护当事人利益为出发点。虽然劳荣枝不是法子英辩护律师的当事人，甚至同案犯之间有时还存在着“你死我活”的利害关系，辩护律师为实现自己当事人利益最大化，也可以依法开展调查取证，但本案中的会见笔录从形式到内容都不同于辩护律师的调查笔录。众所周知，辩护律师的会见笔录通常仅用于辩护律师工作之用，记载的内容完全取决于辩护律师个人习惯，没有任何法律规范的要求，也不受任何第三方的监督，是否告知被会见人应当如实供述、可以提出辩解、应当依法核实笔录内容并承担相应后果等等权利义务，以及告知效果都难以得到保障。侦查人员有公权力加持，使得犯罪嫌疑人、被告人对待自己的供述笔录会更加严谨；对待辩护律师的会见笔录，犯罪嫌疑人、被告人的状态通常比较放松，一般并不会认真核对笔录内容。更重要的是，有些犯罪嫌疑人、被告人为了减轻自己的罪责，有可能引导辩护律师按照自己的意愿去开展辩护工作，在会见时对案件事实的陈述与在侦查阶段的供述存在差异或者大相径庭的情况是比较常见的现象。会见内容及其笔录的真实性存在风险，属于业内常识。从理论上讲，在刑事辩护领域，辩护律师的会见笔录一般仅用于辩护工作所用，通常认为属于私权利范畴，应遵循法无禁止即可为的行事原则；但指控犯罪使用的笔录证据属于公权领域，应遵循法无授权不可为的原则。以辩护律师的会见笔录作为指控证据，没有法律授权。三、假如会见笔录是证据，其证明力应如何评判如果认为，证据是“证明案件事实的材料”，不论是直接证实还是间接证实，也不论是否具备合法性，都可以用作指控证据；对证据的合法性、真实性的查证认证，是审判阶段要解决的问题，那么不具有法定证据形式甚至不具备合法性的证据也都是刑事诉讼中的“证据”*。又因为会见笔录一般不属于排非规则当中的非法口供，不是排非的对象、肯定会进入庭审阶段诉讼参与人的视野当中，辩护律师除对会见笔录合法性、真实性进行审查以外，还需要进一步论证会见笔录的证明力问题。《刑诉法》第五十五条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，即“口供（自白）补强”规则。无论是口供还是自白，无论是被告人本人的口供还是同案被告人的口供，都不能单独据以定案，都需要补强。劳荣枝是不是法子英故意杀人案件的帮助犯，是劳荣枝案中最重要的案件事实之一，对劳荣枝的定罪量刑有重要影响甚至是决定性的影响，应遵循证据确实、充分、排除合理怀疑的证明标准和孤证不能定案、存疑有利于被告人的证据规则。从检察机关使用法子英辩护律师的会见笔录这种罕见的情况来看，可能指控劳荣枝参与法子英故意杀人事实的证据是薄弱的。且不说辩护律师对案件事实的转述属于传来证据，并不能直接用来证实案件事实；会见笔录不具有法定形式、内容真实性也有待考查等等问题，根据孤证不能定案的证据规则，无论是会见笔录还是法子英的辩护律师以证人身份作证，在没有其他证据印证的情况下，都属于孤证。即使会见笔录或者律师作证的内容得到了法子英的亲自确认，因二者属于同源性的证据、相互间不能起到印证作用，仍然应当适用孤证不能定案的证据规则。四、检察官不宜在公开采访中发表带节奏的有罪推定言论劳荣枝是否明知并实施了故意杀人犯罪的帮助行为，恐怕只有劳荣枝和法子英最为清楚。笔者和读者以及劳荣枝的办案检察官，都不是事件的亲历者、当事人，无法确知相关事实，只能通过证据窥其一斑。简言之，劳荣枝有可能明知且帮助，但也存在确实不明知的可能性。毕竟法子英与劳荣枝的关系较普通的夫妻、情侣关系更加复杂。但是，我们注意到，在公开披露的采访中，办案检察官在公开接受采访时，重点披露的是劳荣枝有较法子英更强的“反侦查能力”、意指劳荣枝的辩解属于“撒谎”性质且不符合情理：“（对法子英故意杀人的事实）一年不知道，两年不知道，四年五年还不知道？！”，还谈到了检察官从大量的供述中发现了劳荣枝在“放松警惕时”谈到的一些案件细节。检察官的这种思维无疑是有罪推定思维。首先，趋利避害是基本人性，劳荣枝也不例外，不得强迫自证其罪的原则使得劳荣枝有权作出相关辩解，证实其是否实际参与故意杀人的责任在检控方而非劳荣枝。从情理上讲，即使是夫对妻或妻对夫，对方的一些行为另一方是否掌握，与时间长短恐怕没有直接关联。由二人相处时间跨度较长的事实，不能得出劳荣枝一定明知法子英故意杀人系列事实的结论。其次，追诉的依据只能是确实、充分的经查证属实的证据，也可以有事实推定、逻辑推理的过程，但事实推定的基础是间接证据经查证合法属实且形成闭合链条、符合常情常理常识、排除合理怀疑，逻辑推理是否成立要看是否符合逻辑法则。再次，反侦查能力以及劳荣枝的性格特点类属于品格证据，不是指控犯罪或者不采信其辩解的依据。检察官追诉的是具体的犯罪事实，而不是劳荣枝的人格缺陷。有反侦查能力、有人格缺陷都不等于有犯罪行为。劳荣枝的辩解究竟是反侦查心理支配下的撒谎，还是对真实情况的客观陈述，都需要靠证据来证实。检察官可能是审查办理刑事案件的专家，但一般并不具备专业的犯罪心理学知识。要么有证据证实劳荣枝在撒谎，要么哪怕使用了测谎结论作为参考，否则就属于无依据的有罪推定式的揣测，是有失严谨的意见性评论。没有质证就没有正义。检察官要克服追诉就等于维护正义的角色倾向，理性、平和，用合法且真实证据组合依法履行追诉的职责。在笔者看来，“有一分证据说一分话”，就是对检察官客观、公正义务的最好诠释。对于辩护律师而言，质证的技术水平是专业技能的核心和基础，只有精通质证技术，才能谈到阅卷、发问、辩论等等刑事辩护各环节的工作要领，才能真实保障辩护工作质量、最大限度地维护当事人的合法权益。*最高人民法院刑三庭副庭长吕广伦《刑事证据制度改革问题解读》中认为，“从实务的角度看，我们可以从修改后的证据概念中得到两点重要的启示，或者说在实务中应当树立两个重要的理念：第一，公诉机关在起诉时提交给人民法院的证据，只是“证据材料”或者称是“证据素材”。材料和素材只是诉讼证据的初级形式，这些材料可能并不真实可靠，也可能与待证事实没有关联，甚至可能是采取非法方法收集的......第二，必须强调证据与定案依据的区分，强化法院对证据的调查核实......”对此观点，笔者不予苟同。《刑事诉讼法》关于证据合法性的要求，并没有针对诉讼阶段进行区分，是一体遵循、一以贯之的。这种观点也不符合我国刑事案件无罪判决率极低的现实，当前只会加剧冤假错案问题。感谢阅读！欢迎评论、点赞、转发！欢迎后台联系我们！张成律师团队简介张成律师，北京大成律师事务所高级合伙人，2020年入选《Best

即使是最公正的法律制度也并不能还原真相，只能最大限度地接近真相。原本“不杀不足以平民愤”的劳荣枝案引发全民关注后，吴丹红律师发布的精彩辩护词，让我们看到了另一个版本的劳荣枝——可怜可悲有值得同情之处。这正是控辩制度优越性最精彩的呈现。辩护律师对劳荣枝案的程序、证据合法性提出的质疑有理有据，使得控方指控事实的证据基础看起来不那么坚实可靠。相关问题具有一定的普遍性，本文班门弄斧、借题发挥，简单进行再梳理。一、法定强制排除的庭前供述，合议庭没有自由裁量权非法证据排除规则针对的对象仅限于狭义的非法证据，即以暴力、威胁或相当手段取得的言词证据或以严重违反法定程序足以妨害公正的手段取得的实物证据。因此，非法证据排除规则不能涵盖全部证据合法性问题。（一）非法拘禁期间取得的供述应予排除，没有例外。辩护词中提到，“早在2019年12月8日，第一辩护人就接受了劳荣枝家属的委托，并在2019年12月11日上午就到了南昌市第一看守所要求会见劳荣枝。可是，南昌市第一看守所告诉我，查无此人。于是那天，辩护人与劳荣枝的家属奔波于南昌市公安局、南昌一看、南昌市人民检察院等各部门，始终无法得知劳荣枝被关押在哪里。刑拘通知书上明明写着她被关在南昌市第一看守所，怎么就无法会见呢？当然现在我们知道了，劳荣枝当时被关在中寰医院，并不在看守所......”《刑事诉讼法》第三十四条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。第三十九条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。第八十五条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情况以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。劳荣枝被关在中寰医院的事实依据、法律依据不得而知。从劳荣枝的庭审状态及辩护词中披露的劳荣枝涉嫌被长时间疲劳审讯的情况看，劳荣枝似乎不具有需要即时就医的严重疾病。即使有疾病需要就医同时又确实需要拘押，一般也应当在专门的有医疗条件的看守所执行刑事拘留，并在二十四小时以内通知被拘留人的家属。通知的内容包括被拘留人被拘押的地点，这是辩护人对在押犯罪嫌疑人会见和通信权的题中应有之义。根据《立法法》第八条的规定，限制人身自由的行政处罚或者强制措施只能由法律规定。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范错案意见》）第八条二款、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《排非规程》）第一条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。医院肯定不属于规定的办案场所。在医院长期拘押、实际进行审讯（且涉嫌疲劳审讯）、不依法通知犯罪嫌疑人被拘押地点，依法应属于非法拘禁性质，期间取得的供述应予排除。（二）与同录不符、被实质性变更的书面供述应当排除，没有例外。辩护词中提到“辩护人集中看了几天同步录音录像，没想到同录视频竟然与笔录对比区别如此之大，以至于根本找不到完全一致之处......其中有大量的诱导发问、不记录劳荣枝本人辩解、虚假总结归纳劳荣枝供述以及不实记录，有很多笔录内容根本就不是劳荣枝的意思表示，而是办案人员直接把答案告诉她，最后不让她修改就签字的。”《排非规程》第二十二条规定“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：（四）讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”在笔者团队办理的案件中，针对同录与纸质笔录不符的问题，会组织团队成员将同步录音录像中的内容逐字逐句整理记录下来，同纸质笔录相互对照，直观揭露同步录音录像与纸质笔录内容的实质变更甚至是伪造口供的问题，作为质证意见的附件提交给合议庭，强调指出与同录不符的纸质笔录内容，不得作为定案依据，供同人参考。（三）不能排除疲劳审讯可能性取得的口供应当排除。辩护词中提到“通过阅卷，现在我们得知，从2019年12月5日劳荣枝被押解回南昌起，她就接受了非常密集的两个多月的审讯，按劳荣枝本人的说法，几乎天天疲劳审讯。比如第一次讯问就是从2019