虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为。本罪侵犯的客体是国家的税收征管秩序。客观方面要求行为人实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一。其中虚开是指开票人为了取得非法所得或者牟取其他私利，在本人没有货物销售或没有提供应税劳务的情况下开具专用发票，或者虽有货物销售或者提供了应税劳务，但开具内容不实的专用发票给受票人，用以骗取抵扣税款或出口退税的行为。本罪的主体为一般主体，可以是自然人，也可以是单位。主观方面要求行为人在主观上具有明知没有实际经营活动而虚开或者开具数量或金额不符的增值税专用发票的故意。《刑法》第二百零五条虽然没有规定本罪必须具备骗取国家税款或造成国家税款损失的目的，但当前司法实务中则以上述目的作为构成本罪的必备要素。虚开增值税专用发票罪是司法实践中常见的、多发的涉税罪名。本罪实际上要求行为人主观上具有骗取抵扣税款的目的，客观上存在给国家税款造成损失的结果。因此，在办理涉嫌虚开犯罪的案件时，对所有证据的审查与认定，都应当紧紧围绕这两个主观的、客观的构成要件，看它们是否同时具备。这类案件涉及诸多行刑交叉的领域，存在一定的无罪化处理空间，实务界和理论界对于虚开行为的定性亦存在很多争议。从实质上来说，虚开增值税专用发票的行为有可能违反了税法的相关规定，属于行政违法，但不一定构成刑法意义上的犯罪。为了更有效地对此罪进行无罪辩护，笔者从中国裁判文书网、中国检察网等网站对相关无罪、不起诉案例进行归纳整理，总结出如下具体的无罪辩点，以期对其无罪辩护提供一定指导。《中华人民共和国刑法》第二百零五条

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人虽有伙同他人骗取银行票据承兑、金融票证的行为，但在相关票据、信用证到期后，已经归还给银行，未给银行造成损失，依法不应认定构成犯罪。案例索引(2020)皖04刑终164号基本案情2012年8月，中攀公司为获取淮矿现代物流有限责任公司（以下简称淮矿物流公司）的融资款，该公司实际控制人被告人庄某与时任淮矿物流公司董事长汪晓秀（另案处理）谋划，双方公司签订脚手架合作协议书，采取由淮矿物流公司向中攀公司指定的供应商被告人庄某实际控制的宝利恒公司采购脚手架，再出售给中攀公司的贸易路径，由淮矿物流公司向中攀公司融资3亿元，而中攀公司每半年向淮矿物流公司还款1/6，利息为1.2%，三年内全部还清。后双方在没有真实货物交易的情况下，通过签订虚假贸易合同、虚构资金用途、虚开增值税专用发票的手段，从中国民生银行合肥分行骗开信用证，金额20025万元（保证金6007.5万元，敞口资金14017.5万元）、从兴业银行合肥分行骗开银行承兑汇票，金额7000万元（保证金2100万元，敞口资金4900万元）。具体事实如下：1.2012年10月11日，淮矿物流公司下属的芜湖朱家桥外贸码头分公司（以下简称朱家桥公司）与宝利恒公司利用虚假的购销合同（合同编号BLH12-10-09HKWH）、虚开的增值税专用发票（票号15124831），并由中攀公司提供30%保证金3003.75万元给朱家桥公司交中国民生银行合肥分行，从该分行骗开信用证（信用证号码3401DLC1200011），金额10012.5万元（保证金3003.75万元，敞口资金7008.75万元），中国民生银行合肥分行于当日将该笔信用证资金付给宝利恒公司。该笔信用证资金到期后，已由朱家桥公司偿还。2.2012年10月24日，朱家桥公司与宝利恒公司利用虚假的购销合同（合同编号BLH12-10-15HKWH）、虚开的增值税专用发票（票号15124832），并由中攀公司提供30%保证金3003.75万元给朱家桥公司交中国民生银行合肥分行，从该分行骗开信用证（信用证号码3401DLC1200015），金额10012.5万元（保证金3003.75万元，敞口资金7008.75万元），中国民生银行合肥分行于当日将该笔信用证资金付给宝利恒公司。该笔信用证资金到期后，已由朱家桥公司偿还。3.2012年12月20日，淮矿物流公司与宝利恒公司利用虚假的购销合同（合同编号BLH12-12-17HKWH）、虚开的增值税专用发票（票号分别为15428321-15428325、16783166-16783175、17124710-17124715），并由中攀公司提供30%保证金2100万元给淮矿物流公司交兴业银行合肥分行，从该分行骗开银行承兑汇票七张，金额共计7000万元（保证金2100万元，敞口资金4900万元，票号30900053/24898881-30900053/24898887，出票人均为淮矿物流公司、收款人均为宝利恒公司，出票金额均为1000万元）。该笔银行承兑汇票到期后，已由淮矿物流公司偿还。2017年2月28日，被告人庄某主动到淮南市投案。法院认为本院二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已于2021年3月1日起施行，根据修正后的刑法第一百七十五条之一第一款“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，原审被告单位镇江宝利恒建筑材料有限公司、中攀投资股份有限公司及两公司实际控制人上诉人庄某虽有伙同淮矿物流公司骗取银行票据承兑、金融票证的行为，但在相关票据、信用证到期后，已经归还给银行，未给银行造成损失，依法不应认定两原审被告单位及上诉人庄某和淮矿物流公司的行为构成犯罪。庄某及其辩护人提出的庄某行为依法不构成的上诉理由、辩护意见能够成立，依法应当予以采纳。裁判结果一、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（2018）皖0402刑初233号刑事判决；二、原审被告单位镇江宝利恒建筑材料有限公司无罪；三、原审被告单位中攀投资股份有限公司无罪；四、上诉人（原审被告人庄某）无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人系得到了合法车主的有效委托的行为，该委托基于合法车主对他人无权处分自己财物的自力救济。在明知车辆已被无权处分且获得车主收车授权的前提下，行为人根据车辆GPS定位找到该车，并开回交还给车主的行为，不是以非法占有为目的，而是帮助车主恢复对该车辆的合法占有，不构成盗窃罪。案例索引(2017)赣0121刑初600号基本案情2015年5月19日，贾某以人民币76.8万元价格从上海森那美汽车销售服务有限公司购买了一辆路虎越野车（产地英国，柴油版，车架号码SALAN2F67FA748561、发动机号码088××××8306DT），该车的进口机动车辆随车检验单、车辆一致性证书、货物进口证明书、税收缴款书、机动车销售统一发票等证明均由贾某持有。因未拍得上海牌照，贾某遂决定将车辆出租。该车在租赁过程中，因客户加错燃油，导致发动机内部损坏，并于2015年11月2日跟换新的发动机（号码为0920495306DT）。2016年8月，贾某以每月人民币3万元的价格将车辆出租给做汽车租赁业务的曹某（另案处理）。随后，曹某以每月人民币3.8万元的价格转租给孙某1（另案处理），孙某1随即将车转租给黄某2（另案处理）。同年8月左右，黄某2将车辆质押给张某用于借款。同年10月，张某在黄某2无力偿还借款后将该车以人民币26万元的价格卖出。后通过多次流转，该车最终到了刘某1（另案处理）手中。刘某1通过在天津海关工作的原武警重庆总队三支队支队长吴正其（另案处理）办理了一套该车辆的虚假的进关手续，包括货物进口证明书（车架号码SALAN2F67FA748561、发动机号码088××××8306DT）、车辆一致性证书等，并将车放在湖南省长沙市景宸国际名车行寄卖。2016年12月4日，被害人黄某1在湖南省长沙市景宸国际名车车行以人民币75万元（购车合同价款68万，介绍费7万元）的价格购买了该车。2016年12月27日，黄某1让朋友将该车停放至南昌县昌南新城银亿尚上城的地下停车场140号停车位。2016年12月26日，贾某因租车后未能收到租金，书面委托曹某等人及开锁人员把车收回。孙某1在得知该车已被黄某2为借款而非法质押给他人后，告知曹某。曹某为将该车收回还给出租人贾某，根据此前在该车上安装的GPS定位到该车停于江西省南昌县。2017年1月8日晚，曹某向被告人陈浩提出借用其的本田奥德赛商务车，并邀集孙某1、陈浩、边某、程某、小邹，六人一同前往南昌县。2017年1月9日上午11时许，六人抵达南昌县银亿尚上城地下停车场。曹某等人确定路虎车辆的具体位置后，由边某解码配锁后将路虎车发动，孙某1驾驶路虎车离开（曹某乘车）。期间被告人陈浩在奥德赛车上未下车，随后又与程某等人乘自己的奥德赛车回到上海。次日，曹某将该车还给贾某。另查明，黄某1购买的路虎车的《货物进口证明书》（2015年1月21日签发，编号为XIX1292104）复印件上加盖印章“中华人民共和国上海海关汽车进口单证专用章（3）”。2017年5月5日，经中国上海海关核查，中国上海海关自2015年至今未使用过该枚印章，当时使用的印章为“中华人民共和国上海海关汽车进口单证专用章（6）”和“中华人民共和国上海海关汽车进口单证专用章（7）”。法院认为综合公诉机关的指控及被告人陈浩及其辩护人的意见，本案被告人陈浩是否构成盗窃罪的焦点在于被告人陈浩是否具有非法占有他人财物的主观目的。经查，被告人陈浩的行为系得到了合法车主的有效委托的行为，该委托基于合法车主对他人无权处分自己财物的自力救济。被告人陈浩作为接受委托的行为人，主观上确知该车辆系贾某购买所得，且有全套合法有效的购车手续。此后该车经曹某、孙某1转租至黄某2，后黄某2在未经贾某允许的情况下，非法将车辆质押给他人，使得贾某无法收取租金也无法收回车辆。在明知车辆已被无权处分且获得车主贾某收车授权的前提下，曹某邀集被告人陈浩等人根据车辆GPS定位找到该车，并开回上海交还给车主贾某的行为，不是以非法占有为目的，而是帮助贾某恢复对该车辆的合法占有。被告人陈浩等人当然可以通过报警、民事诉讼等方式追回车辆，但他们选择将车直接开锁追回的行为，亦不应定性为是出于“非法占有”的主观目的。综上，被告人陈浩的行为不具有非法占有的主观目的。本院认为，被告人陈浩主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成盗窃罪。因此，公诉机关指控的罪名不能成立。被告人陈浩及其辩护人认为陈浩不构成盗窃罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。裁判结果被告人陈浩无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人在明知不符合申请银行贷款的情况下，采取虚构贷款事由、隐瞒贷款真实用途，提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段，向银行申请抵押贷款，但该贷款提供了确保银行实现债权的足值抵押，未对金融机构造成重大损失且不具有其他严重情节，不构罪。案例索引（2019）辽0504刑再2基本案情2011年11月至2013年5月间，王某2（另案处理）在明知本人及其经营的凤某公司不符合申请银行贷款条件的情况下，安排凤某公司工作人员被告人王桂芹、鲁某，采取虚构贷款事由，隐瞒贷款真实用途，提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段，分别以本溪市平山区静仪房产信息中心、本溪市平山区淼莹婚庆中心、本溪市南芬区联通网苑网络连锁鸿花富网吧、本溪市南芬区街里艳平体育用品商店、本溪凤某传媒广告有限公司、本溪天合科工贸有限公司的名义，先后六次向商行本钢支行申请抵押贷款，骗取该行贷款共计人民币889万元。法院认为虽然被告人王桂芹、鲁某受他人安排，在明知不符合申请银行贷款的情况下，采取虚构贷款事由、隐瞒贷款真实用途，提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段，向商行本钢支行申请抵押贷款，但该贷款提供了确保银行实现债权的足值抵押，未对金融机构造成重大损失且不具有其他严重情节，同案应当同判，因与本案同一事实的另案被告王某2被判决无罪，故公诉机关指控被告人王桂芹、鲁某犯骗取贷款罪的罪名亦不成立。裁判结果一、撤销本院（2015）明刑初字第00083号刑事判决书；二、原审被告人王桂芹无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人虽曾填写过信用卡申请表，但其供述从未收到过银行信用卡、未曾消费也未收到过催收函或催收电话。而被害单位用以证明其信用卡发出、消费乃至履行催收行为的证据，仅有保存于其电脑系统中的银行单方工作记录，至今无法提供寄送涉案信用卡及催收函的邮递凭证、催收电话的第三方通话记录，也无法提供行为人持卡消费的签购单等原始记账凭证，因此，本案用于证明行为人已收到信用卡并透支消费且经银行催收仍不归还等事实的证据尚不充分，不构罪。案例索引（2014）徐刑初字第937号基本案情2011年12月12日，被告人何某搭乘朋友陆某车辆，在“办卡中介”人员陪同下,至中国某银行上海市漕河泾开发区支行申请办理信用卡并填写了信用卡申请表。何某在信用卡申请表中住宅地址一栏填写为“上海市杨浦区黄兴路XXX弄XXX号XXX室”，在单位地址一栏填写为“上海市龙漕路XXX号XXX室”，在单位全称一栏填写为“上海二众数码有限公司”。某银行为此曾发出一张客户名称为何某、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX的牡丹信用卡。某银行出具的电脑记录显示该卡于2011年12月31日于上海永乐家用电器有限公司田林店消费47,000元后至今未还款。某银行出具的历史交易明细显示，该卡曾于2012年1月11日申请过电话银行分期付款，但此后未按期还款。某银行出具的催收记录还显示，该行工作人员曾多次电话、上门、信函催收，但电话未曾接通，上门催收发现上述两处地址均无此人。高柏(中国)企业管理咨询有限公司(以下简称高柏公司)、北京腾铭律师事务所(以下简称腾铭事务所)工作人员作证称，某银行出具的部分催收记录，系由其代为催收，上述催收记录中显示曾分别于2012年5月6日、2012年5月14日、2012年5月26日向何某进行过信函催收。2014年7月20日，公安人员经侦查发现被告人何某于当日刑满释放，遂至其服刑地上海市虹口区看守所将其抓获。

骗取出口退税罪是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款、数额较大的行为。出口退税指的是将出口商品在出口以前所缴纳的国内税款和原材料进口关税全额退还。本罪侵犯的客体是国家出口退税管理制度和国家财产权。本罪在客观方面表现为采取以假报出口等欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。具体要点为：（1）行为人采用了假报出口等欺骗行为。在司法实践中，主要有以下常见的欺骗手段：串通有出口经营权企业，非法获取出口单证、代理出口业务；串通国内不法生产、销售企业，非法获取虚开、代开的增值税专用发票；串通境内外不法商人与外贸企业非法调汇，从中获取非法利益；采取行贿或欺骗手段，非法获取盖有海关验讫章的出口货物报关单等。（2）行为人必须是对其所生产或经营的商品采取假报出口等欺骗手段。如果是通过伪造或者行贿等手段，以出口退税的名义骗取国家财产的，则不构成本罪。（3）骗税行为必须是在从事出口业务的过程中实施。如果不是从事出口业务的单位和个人，冒充出口企业，假报出口，伪造、变造或者骗取出口退税凭证，骗取退税款，则不能构成本罪。（4）骗取国家出口退税款必须“数额较大”。根据相关文件及司法解释，数额在10万元以上应予以立案追诉。骗取出口退税罪在主观方面为直接故意，并且具有骗取出口退税的目的。根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税款的规定处罚。骗取出口退税罪与逃税罪的区别在于纳税人是否已经缴纳了税款。如果行为人根本没有纳税，骗取出口退税的，构成骗取出口退税罪；如果在已纳税款后，又以种种手段骗回所纳税款的，则是逃税行为的一种表现形式，达到数额较大标准的，应以逃税罪论处。为了更有效地对骗取出口退税罪进行无罪辩护，笔者从中国裁判文书网、中国检察网等网站对骗取出口退税无罪、不起诉案例进行归纳整理，总结出如下具体的无罪辩点，以期对其无罪辩护提供一定指导。《中华人民共和国刑法》第二百零四条

我国涉税犯罪的相关规定主要集中在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”中，指的是行为人违反国家的税收征管制度，行为妨害了国家的税收正常活动，所导致的情节严重的罪名总称。包含偷逃、骗取国家税款类犯罪和发票类犯罪，具体涉及以下十四个罪名：逃税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；虚开发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪；持有伪造的发票罪。其中，逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上，或者缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为，以及扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。2009年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》公布并实施，将原来的偷税罪修改为逃税罪。本罪侵犯客体为国家的税收征收管理制度。本罪的客观要件包含三种行为：(1)采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报。(2)不申报。需注意，即只有经税务机关通知申报而不申报的，才能认定为逃税罪。(3)根据刑法第204条的规定，缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，符合其他要件的，也成立逃税罪。本罪系身份犯，对行为人定罪身份有特定要求。行为主体要求是纳税人和扣缴义务人，否则不构成本罪，单位成立犯罪。本罪的主观方面为故意，即明知自己的行为会发生逃避缴纳税款的结果，并且希望或者放任这种结果发生。国家打击逃税犯罪的主要目的是维护税收征管秩序，促使纳税义务人依法积极履行纳税义务，保证国家税收收入。税务机关行政处罚程序是逃税案刑事追诉的前置程序，对属初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任。对于逃税罪，进行无罪辩护可从以下几个方面着手：1.未达到立案追诉标准的辩护。逃税罪是结果犯，它必须达到法定结果才能成立。2.无逃税故意仅属漏税的辩护。漏税是指纳税人并非故意，没有依照税法规定缴纳或者足额缴纳税款的行为，是一种一般税务违法行为，应由税务机关责令其补缴漏缴的税款，并加收滞纳金。3．属于合法避税的辩护。避税是指合法手段减轻或者不履行纳税义务的行为。如利用经济特区的税收优惠政策在经济特区投资。合理避税不构成犯罪。4.属于因资金紧张挪用税款的辩护。有些纳税人在资金紧张的情况下，常将应缴纳的税款不上缴，随意挪作他用，造成税款无法按时缴纳，这种挪用税款的行为与逃税行为是有区别的，其主要区别在于主观用意不同。为了更有效地对逃税罪进行无罪辩护，笔者从中国裁判文书网、中国检察网等网站对逃税无罪、不起诉案例进行归纳整理，总结出如下具体的无罪辩点，以期对其无罪辩护提供一定指导。《中华人民共和国刑法》第二百零一条

来源：中国裁判文书网裁判要旨鉴于行为人系为索取合法债务，其主观恶性较小，且未对被害人实施殴打、侮辱行为，在得知被害人患有高血压的情况下，主动为被害人购买了降血压的药物，行为人的索债行为虽有不当之处，但情节显著轻微，社会危害性不大，不认为是犯罪。案例索引(2019)湘0103刑初823号基本案情2015年，被告人寻奎琨作为实际施工人承接了“湘潭鸿都大厦”基础工程，工程完工后，胡某1及其父亲拖欠工程款一直未归还。2018年1月30日，被告人寻奎琨为索要工程款，纠集被告人林子锐、唐伟及寻小康（另案处理），被告人唐伟叫来峰伢子、九妹子（均另案处理）帮忙。当日上午9时许，被告人寻奎琨等6人驾车一直跟踪胡某1的车辆，期间电话联系徐某（另案处理）过来帮忙。当日16时40分许，在长沙市天心区芙蓉南二路217号加油站，被告人寻奎琨等人冒充浏阳市法院执行局工作人员，将被害人胡某1骗上车，准备带至浏阳市司法所办理工程结算。在路上，被告人寻奎琨等人不断用言语威胁，逼迫胡某1偿还工程款。当天22时许，被告人寻奎琨等人将车开到浏阳市，被害人胡某1趁下车方便之际跑入附近林中，在附近山上躲藏一晚后于次日凌晨八九点报警。经被害人胡某1要求，长沙市公安局天心分局物证鉴定室法医门诊对被害人胡某1进行了人体损伤程度鉴定。检验所见，被害人胡某1右眼部、前额部、右手背多处短条状表浅划伤，右下眼睑轻度红肿。根据法检所见，结合医院病历资料，被鉴定人胡某1的损伤为：右眼部、前额部、右手背软组织挫伤，其损伤程度构成轻微伤。2018年5月29日，被告人寻奎琨、唐伟、林子锐被公安机关抓获。三名被告人归案后均如实供述上述事实。法院认为本院认为，被告人寻奎琨、唐伟、林子锐法制观念淡薄,非法控制被害人胡某1人身自由的时间为六小时左右（自2018年1月30日16时40分许至当日22时许），鉴于三被告人系为索取合法债务，其主观恶性较小,且未对被害人实施殴打、侮辱行为，在得知被害人患有高血压的情况下，被告人寻奎琨主动为被害人购买了降血压的药物，三被告人的索债行为虽有不当之处,但情节显著轻微,社会危害性不大,不认为是犯罪,本院依法宣告被告人寻奎琨、唐伟、林子锐无罪。被害人胡某1关于其身体的轻微伤是否系被害人所致的证言前后矛盾，三被告人均不认可对被害人胡某1进行了殴打，故被害人所受轻微伤不能确定系被告人所致。公诉人指控被告人寻奎琨、唐伟、林子锐犯非法拘禁罪的证据不足,指控的罪名不能成立,本院依法宣告被告人寻奎琨、唐伟、林子锐无罪。三被告人的辩护人关于三被告人系无罪的辩护意见，予以采纳。裁判结果被告人寻奎琨无罪。被告人唐伟无罪。被告人林子锐无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨现有证据不能证明有不少于两名交通警察将行为人带至医院抽取血样的事实，不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件1《查处酒后驾驶操作规程》第二条第五项：“当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本”的程序规定。此外，执法记录仪视频显示，抽取的血样未当场封装，不符合公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条“提取的血样要当场登记封装”的程序规定，且行为人未在真空采血管上签名确认，未达到固定血样的要求。案例索引（2018）川07刑终106号基本案情2017年7月12日晚，被告人詹勇为与他人在绵阳市游仙区“京川生态园”餐馆饮酒后，驾驶川B182DD号小型轿车从“京川生态园”出发经涪江二桥驶入长虹干道，当其驾驶的车辆行驶至绵阳市涪城区长虹干道中段东方华尔街小区路段时与道路中央花台发生碰撞，造成车辆、花台受损的道路交通事故，巡逻民警经过该地时发现该情况，将趴在车辆方向盘上的被告人詹勇为救出，在巡警向被告人詹勇为了解情况时，被告人詹勇为供述了其酒后驾驶的事实，随后巡警将被告人詹勇为带至巡逻车控制并拨打122通知交警前往现场处置，交警到场后，巡警将被告人詹勇为及其驾驶的车辆移交交警处置，被告人詹勇为向交警如实供述了其饮酒后驾车的事实。交警随后驾车将被告人詹勇为带至绵阳市四O四医院急诊科抽取静脉血备检并使用执法记录仪将全程予以摄像。2017年7月13日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队委托四川民生法医学司法鉴定所对被告人詹勇为抽取的血液乙醇浓度进行鉴定，次日，四川民生法医学司法鉴定所受理该鉴定，并于2017年7月18日出具司法鉴定意见：从送检詹勇为血液中检出乙醇浓度为229.8mg/100ml。办案交警向被告人送达该鉴定书后，被告人詹勇为于2017年7月21日申请复核鉴定，2017年7月24日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队委托四川华大科技司法鉴定所再次对詹勇为血液中乙醇浓度进行检测，四川华大科技司法鉴定所次日受理后，于2017年7月25日出具司法鉴定意见：所送样品中乙醇含量为243.310mg/100ml。2017年8月1日，绵阳市公安局交通警察支队直属一大队认定，被告人詹勇为对案发当天的交通事故负全部责任。法院认为《血样提取登记表》办案人签名栏签名的为交警冯明渊与朱永政，但执法记录仪视频显示抽取血样过程中在《血样提取登记表》上签字的办案人仅有交警朱永政，检察机关二审中收集的新证据结合其他在案证据足以排除交警冯明渊参与了采集血样的过程，故上诉人詹勇为的辩护人二审提出的声音鉴定已无必要。现有证据不能证明有不少于两名交通警察将上诉人詹勇带至医院抽取血样的事实，不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》附件1《查处酒后驾驶操作规程》第二条第五项：“当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本”的程序规定。此外，执法记录仪视频显示，抽取的血样未当场封装，不符合公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条“提取的血样要当场登记封装”的程序规定，且上诉人詹勇为未在真空采血管上签名确认，未达到固定血样的要求。综上，侦察机关对上诉人詹勇为抽取血样的过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能补正或作出合理解释，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定，对该证据应当予以排除。上诉人詹勇为酒后驾驶机动车并发生交通事故，应当以血液酒精检验鉴定意见作为认定其是否醉酒的依据，但公安机关抽取血样的过程不符合法定程序，可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释，对抽取的血液样本应依法予以排除。排除非法证据后，对于上诉人詹勇为血液酒精含量已经不具备鉴定条件，现有证据无法认定上诉人詹勇为醉酒驾驶机动车的事实。公诉机关指控上诉人詹勇为构成危险驾驶罪的证据不足、指控的犯罪不能成立。裁判结果一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703刑初645号刑事判决，即：被告人詹勇为犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元；二、上诉人（原审被告人）詹勇为无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人与他人在酒后互相撕扯推搡中，造成被害人价值3700元的电视机、包间门毁损，并非无事生非，借故生非的故意行为。且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，二人之间的撕扯推搡行为针对的是各自人身，并非针对不特定的对象和社会公共秩序，不应认定为寻衅滋事。案例索引（2020）宁03刑再1号基本案情原判认定，2019年11月6日21时许，被告人杨彦江、被不起诉人马耀江（前二人为表兄弟关系）和李永海、杨彦礼等人在同心县新区锦城家园西门口轩烨茶餐厅二楼包厢内喝酒，中途马耀江准备离开时，被告人杨彦江以未喝好为由拉住马耀江不让离开，在拉的过程中双方发生口角，并相互撕扯，在撕扯中将茶几上的啤酒瓶和碟子碰落在地。被告人杨彦江将马耀江推了一下，马耀江被推到身后的电视机上致电视机屏幕损坏。后马耀江也将被告人杨彦江推了一下，被告人杨彦江被推到包厢的门上致门被撞坏。后马耀江又将包厢内的衣服架子推倒，把包厢门口的暖风机一拳砸坏，又将包间内墙壁捣了一个洞。随后被告人杨彦江、被不起诉人马耀江被出警民警赶到制止。经宁夏回族自治区同心县价格认证中心对毁坏的物品进行估价：电视机价值3600元、暖风机价值800元、包间门价值100元、落地衣架价值180元、包间墙壁价值50元，合计总价值4730元。被告人杨彦江的家属代被告人杨彦江、马耀江向被害人张学广道歉并赔偿损失5980元，被害人张学广表示谅解杨彦江、马耀江。另查明，被害人的宁夏回族自治区同心县新区锦城家园西门口轩烨茶餐厅案发时，二楼就一个包厢，除了原审被告人杨彦江与被不起诉人马耀江等人就餐外，再无其他人员就餐。法院认为本院认为，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打，骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。行为人主观上只能是故意犯罪，侵犯的客体是社会公共秩序。原审被告人杨彦江与被不起诉人马耀江在酒后互相撕扯推搡中，造成被害人价值3700元的电视机、包间门毁损。并非《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三款所规定的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，借故生非的故意行为。且被害人的价值1030元的暖风机、墙壁、衣架等财物系马耀江故意毁损，不应认定为原审被告人杨彦江的行为所致。原审被告人杨彦江与被不起诉人马耀江是表兄弟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，二人之间的撕扯推搡行为针对的是各自人身，并非针对不特定的对象和社会公共秩序，不应认定为寻衅滋事。原审被告人杨彦江的行为是一般的违法行为，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。裁判结果一、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2020）宁0324刑初24号刑事判决；二、原审被告人杨彦江无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人向公司索要钱款时并没有以信访举报为条件，而是先将索赔材料交给公司，并没有直接以举报为由进行威胁、要挟，虽然有证据证明由于行为人的信访行为，相关职能部门对公司进行检查时导致该公司停产应对检查，对该公司的经济效益产生一定的影响，但行为人向相关职能部门反映公司在矿山开采过程中存在安全隐患等问题，属于正常的信访行为，不是刑法意义上的威胁、要挟行为，而有关职能部门对公司的检查，属于正常的监管行为，并不能成为行为人构成敲诈勒索罪的条件。案例索引（2018）甘0502刑初292号基本案情天水市鑫隆矿业有限公司于2005年8月9日登记成立，经营范围是金原矿开采和加工、分选、冶炼，经营期限自2009年7月27日至2019年7月26日。陕西耀杰建设管理工程有限公司于2012年4月20日登记成立，经营范围是建筑施工、矿山工程、水利工程等，经营期限是长期。被告人陶维华、陶维全分别于2014年3月、7月与陕西耀杰建设管理工程有限公司签订挂靠协议，二人挂靠在该公司名下，并交纳了一定的挂靠费。2014年3月22日，被告人陶维华与天水市鑫隆矿业有限公司签订施工协议，由陶维华负责该公司位于天水市××区金矿11号坑口的采矿、平巷开拓及相关配套工程，工程期限自2014年3月22日至2014年12月31日。之后被告人陶维华让陶维全帮其负责11号坑口。2014年4月11日，11号坑口施工时发生安全事故，矿工杨某坠地死亡，陶维华赔偿杨某家属经济损失55万元。天水市鑫隆矿业有限公司将该事故向天水市秦州区安全生产监督管理局上报后，该局对事故进行了调查，对天水市鑫隆矿业有限公司负责人进行了处罚，并提出整改意见。2014年6月16日，被告人陶维全与天水市鑫隆矿业有限公司签订施工协议，由陶维全负责该公司位于天水市××区金矿4号矿井的采矿、平巷开拓及涉及的相关配套工程，工程期限自2014年6月20日至2014年12月31日。2014年11月，天水市鑫隆矿业有限公司在检查验收中，发现陶维华和陶维全在施工中存在埋矿、漏矿等工程质量问题，让陶维华、陶维全停产整顿。2014年12月11日，双方就上述问题协商并签订结算协议，将缴纳的120万元风险抵押金作为因埋矿对天水市鑫隆矿业有限公司造成损失的赔偿。2014年12月底合同到期后，被告人陶维华、陶维全意欲继续承揽该公司矿山的施工工程，多次与天水市鑫隆矿业有限公司协商，该公司以陶维华、陶维全负责施工的工程质量不达标为由拒绝合作。2015年4月，被告人陶维华回到湖北省郧西县找到被告人毕道永，经毕道永提议，陶维华、陶维全、毕道永于2015年4月12日给天水市鑫隆矿业有限公司邮寄告知书，要求天水市鑫隆矿业有限公司支付其扣除的风险抵押金120万元、未结算的工程款、2015年工人的待工工资等经济损失共计300余万元，天水市鑫隆矿业有限公司未同意。陶维华、陶维全、毕道永商议后，以天水市鑫隆矿业有限公司置矿工和周边群众生命安全于不顾，破坏森林植被及土地资源，采矿作业区存在重大安全隐患、井下生产环境恶劣、没有通风井及拖欠农民工工资等为由，向天水市劳动监察支队、天水市安监局、天水市国土资源局等职能部门进行信访，另一方面安排被告人刘家军带人住在矿区，等待天水市鑫隆矿业有限公司支付钱款。2015年7月1日双方就信访、举报事宜达成协议,7月2日、3日天水市鑫隆矿业给陶维华转账295万元，陶维华收到后分给其妻子刘某1、陶维全、毕道永、刘家军，并撤销了信访，消除影响。2015年12月，被告人陶维华、陶维全、毕道永就继续在天水市鑫隆矿业有限公司施工一事多次协商未果，遂以索要之前给伤亡人员支付的死亡伤残补助金116万元、生产工具及材料费106万元、工棚费等向天水市鑫隆矿业有限公司邮寄发出告知书，要求天水市鑫隆矿业有限公司在三日内支付其240万元，并于12月12日以天水市鑫隆矿业有限公司不支付由其垫付的伤亡赔偿费、劳动工具及材料等各种费用，并且井下仍存在重大安全隐患及恶劣环境为由，向天水市安全监督管理局再次书面信访。2016年4月21日，天水市鑫隆矿业有限公司向天水市公安局书面报案，该局于2016年4月27日立案侦查。被告人陶维华于2016年5月24日在武威市酒泉车站被抓获归案，被告人陶维全于2016年10月17日到秦州区公安局投案；被告人毕道永于2016年6月13日在湖北省郧西县被抓获归案；被告人刘家军于2016年5月25日在天水市麦积区被抓获归案。法院认为本院认为，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。构成敲诈勒索罪,行为人必须具有非法占有的目的，本案各被告人作为施工方因工程质量问题与天水市鑫隆矿业有限公司发生纠纷后，经协商天水市鑫隆矿业有限公司支付风险抵押金、未结算的工程款、工人工资等295万元，后因继续与天水市鑫隆矿业有限公司签订施工合同遭到拒绝，各被告人又索要死亡伤残补助金、生产工具及材料费、工棚费等240万元，因被告人陶维华等与天水市鑫隆矿业有限公司签订合同并实际履行，现有证据尚不能证实各被告人索要上列二笔款项具有非法、无端占有他人财物的目的。敲诈勒索罪的客观方面表现为以威胁、要挟手段，强索公私财物的行为。各被告人向天水市鑫隆矿业有限公司索要钱款时并没有以信访举报为条件，而是先将索赔材料交给天水市鑫隆矿业有限公司，并没有直接以举报为由进行威胁、要挟，虽然有证据证明由于各被告人的信访行为，相关职能部门对天水市鑫隆矿业有限公司进行检查时导致该公司停产应对检查，对该公司的经济效益产生一定的影响，但各被告人向相关职能部门反映天水市鑫隆矿业有限公司在矿山开采过程中存在安全隐患等问题，属于正常的信访行为，不是刑法意义上的威胁、要挟行为，而有关职能部门对天水市鑫隆矿业有限公司的检查，属于正常的监管行为，并不能成为各被告人构成敲诈勒索罪的条件。所以，四被告人二次向天水市鑫隆矿业有限公司索要钱款的行为在客观上亦不符合敲诈勒索罪的特征，综上，检察机关指控被告人陶维华、陶维全、毕道永、刘家军犯敲诈勒索罪的证据不足，公诉机关指控的犯罪不能成立，应宣告被告人陶维华、陶维全、毕道永、刘家军无罪。裁判结果被告人陶维华无罪；被告人陶维全无罪；被告人毕道永无罪；被告人刘家军无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨辅警不具备国家工作人员身份和受托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务人员身份，而是辅助警力，不具有独立执法权，须在在编人员带领下开展工作。本案中无确实充分证据证实该二名辅警在在编正式民警带领下执法，该二名辅警不具备妨害公务罪的执法主体身份，故行为人不构成妨害公务罪。案例索引（2020）冀0406刑初48号基本案情2019年8月27日4时许，被告人李某学酒后驾驶白色捷达冀Ｄ×××××轿车，行驶至峰峰矿区邢都公路和新义公路交叉口时，与刘某驾驶的豫Ｕ×××××重型半挂牵引车发生碰撞。事故发生后，峰峰矿区公安分局交警大队事故科工作人员杨某、李某接指挥中心指令，赶至现场对交通事故进行处置，在杨某、李某将李某学带上警车进行呼气式酒精检测时遭到李某学拒绝和殴打。经酒精检测，李某学血液中酒精含量为204.2ｍｇ／100ｍｌ。经鉴定，杨某的损伤为轻微伤；经事故认定，李某学承担事故的全部责任。另查明，被告人李某学因醉酒驾驶发生交通事故后被峰峰矿区交警大队事故科民警在现场查获。在事故现场出警的杨某、李某系邯郸市峰峰矿区公安交通警察大队事故科辅警，执法现场并无正式民警带队。案发后，被告人李某学赔偿杨某经济损失，并取得杨某的谅解。法院认为本院认为，被告人李某学醉酒后驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控危险驾驶罪名成立，但指控妨害公务罪不成立。被害人杨某与李某在出警过程中，虽然遭受到被告人李某学的辱骂、殴打，但该二人系辅警，不具备国家工作人员身份和受托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务人员身份，而是辅助警力，不具有独立执法权，须在在编人员带领下开展工作。本案中无确实充分证据证实该二名辅警在在编正式民警带领下执法，该二名辅警不具备妨害公务罪的执法主体身份，故被告人李某学不构成妨害公务罪。被告人李某学自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；赔偿被害人杨某的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某学血液中酒精含量超过200ｍｇ／100ｍｌ，并发生交通事故，负事故的全部责任，依法从重处罚；殴打辅警，可酌情从重处罚。裁判结果一、被告人李某学犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人李某学不构成妨害公务罪，宣告无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人无法履行约定交易的原因并非其主观上不愿，而是正常经营亏损所致，不足以证实行为人主观上具有非法占有的故意。其次，，而是为了之后能继续与其做生意，自己能有“翻本”的机会。案例索引（2018）粤刑终200-2号基本案情2012年3月，上诉人袁锦伦在广东省海丰县承租钟某经营的超凡首饰厂的一间办公室，用于经营白银银料，并聘请蔡某、赵某为员工负责送货，但没有取得工商营业执照。2012年5月，袁锦伦与高某开始交易白银，双方约定交易数量和价格后，袁锦伦购入白银后交付给高某，高某给付货款。自8月份开始，双方交易量增大，双方交易方式变为高某预付部分或全部货款给袁锦伦，高某向袁锦伦告知所需白银的数量，袁锦伦按照当日银价与高某结算货款，之后袁锦伦联系白银货源并将白银交付高某。袁锦伦以博取白银差价的方式获利，双方以此方式交易白银直至案发前。由于白银价格不断波动且银价总体上升，袁锦伦在经营过程中逐渐亏损，期间袁锦伦没有向高某告知其亏损状况。2012年12月11日和12日，袁锦伦收取高某的预订货款474万元，但只购买了部分白银交付高某，其余货款用于支付之前所拖欠的白银供货商货款。同年12月17日，袁锦伦与高某当面对账结算后，书写了结欠3744958元货款的欠条给高某。因袁锦伦在约定期限内没有还款，且更换手机号码致高某无法联系，高某于2012年12月19日报案。2013年7月23日，上诉人袁锦伦在深圳市被抓获归案。公安机关调取了钟某、蔡某、张某等人提供给袁锦伦进行经营白银活动的银行帐户的交易明细帐，经海丰县宏信合伙会计师事务所对涉案帐号整理统计，2012年3月19日至12月31日期间，袁锦伦经营白银的数额为人民币713304836元。法院认为经审查上诉人袁锦伦的上诉理由、辩护人的辩护意见以及广东省人民检察院发表的出庭意见，检、辩双方均认为现有证据不能认定袁锦伦主观上具有非法占有他人财物的故意，袁锦伦不构成诈骗罪，对此，本院综合分析评判如下：1.在案证据不能证明袁锦伦具有非法占有高某白银款的主观故意。首先，袁锦伦与高某之间一直为正常经营关系。从2012年5月至12月，高某与袁锦伦几乎每天都在交易白银，高某每天都有预付款在袁锦伦账户。双方保持正常交易至案发前，2012年12月11、12日案发时，袁锦伦还继续向高某交付部分白银。审计报告显示袁锦伦交易白银金额高达人民币7亿多元，但发生纠纷的金额仅为300多万元。双方发生纠纷后，袁锦伦与高某之间进行了结算，明确了两人之间争议金额，袁锦伦写了欠条，承认欠高某374万元，承诺想办法归还欠款。其次，从涉案款项的去向看，本案袁锦伦与高某之间发生纠纷的是案发前二日高某向袁锦伦的汇款474万元，袁锦伦供述该474万元汇款除部分购买银锭交付高某外，其他均用于偿还之前购买银锭所欠下的货款。目前没有证据证实袁锦伦有将所收款项用于挥霍或个人消费等。第三，袁锦伦案发前无法按约交付足量白银的原因是经营亏损所致。袁锦伦与高某之间长达数月的白银交易过程中，由于白银交易市场形势剧烈变化，银价总体上涨，袁锦伦采取在约定交付前以市场波动价格购白银，博取差价的经营方式，导致亏损不断累积，最终袁锦伦在案发前以高某后一次预付款补齐前次白银数量交付白银后，已无力再购入足量白银交付高某。袁锦伦无法履行约定交易的原因并非其主观上不愿，而是正常经营亏损所致。综上，在案证据不足以证实袁锦伦主观上具有非法占有的故意。2.袁锦伦在与高某交易白银过程中没有实施隐瞒真相、虚构事实等欺骗行为。首先，袁锦伦与高某的交易方式双方明知。袁锦伦与高某交易白银的主要方式为，高某先预付部分或全部货款，告知所定购白银的数量，袁锦伦购入白银交付，袁锦伦从收到预付款到约定的交付时间段内白银价格涨跌中博取差价谋利，这种交易方式得到双方认可，正常交易近八个月。袁锦伦没有对高某隐瞒真相、虚构事实。高某对交易中存在价格波动以及预付货款的风险明知，对袁锦伦博取银价涨跌谋利的经营方式亦明知认可。其次，袁锦伦没有将自己逐渐亏损的事实告知高某，不构成诈骗罪中的“隐瞒真相”。诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”是指行为人出于非法占有被害人财物的目的，为了使被害人作出错误认知，“自愿”交出财物，而对被害人虚构事实、隐瞒真相。袁锦伦与高某交易白银过程中虽然逐渐亏损，但经营行为的获利与否本身就具有不确定性，暂时的亏损并不代表将来必然亏损，袁锦伦仍期望能在之后的经营中获利。因此，袁锦伦虽然向高某隐瞒自己经营亏损的事实，但这并不是为了出于占有高某货款的目的，而是为了之后高某能继续与其做生意，其能有“翻本”的机会。第三，袁锦伦虽事后更换手机号码，致使高某无法与其联系，但仅以此不能认定袁锦伦主观上不愿意偿还欠款。袁锦伦与高某结算后写下欠条，因无法在约定期限归还欠款，更换手机以躲避高某追债，其行为更符合普通民事债务纠纷中债务人因无力偿还债务而躲避债务的性质，不能据此认定其具有非法占有的目的。综上，袁锦伦在与高某交易白银过程中，虽造成侵害被害人高某财产权的后果，但该后果基于正常经营关系产生，双方可依照民事相关法律保护合法权益。现有证据不能证明袁锦伦具有非法占有他人财物的主观故意，袁锦伦在经营过程中没有采取隐瞒真相、虚构事实等欺骗手段，袁锦伦的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。检、辩双方关于袁锦伦行为不构成诈骗罪的一致意见成立，本院予以采纳。裁判结果一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑二重字第1号刑事判决。二、上诉人袁锦伦无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨伪造公司印章罪是指伪造公司印章的行为，该罪侵犯的是公司的正常经营活动和声誉、社会公共秩序等复杂客体。其中，伪造是指无制作权的人，冒用名义，非法制作印章的行为。遍查现有刑法规定、司法解释、有关意见或批复，仅在《公安部关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》中有关于“使用伪造的印章”的规定，其规定“对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当以诈骗罪立案侦查”。不难看出，参照该批复，对于单纯的使用伪造的印章行为，尚不能构成伪造印章方面的犯罪。案例索引（2020）桂02刑终337号基本案情2010年10月24日，广西XX建筑公司将其下设的四川汇鑫分公司的工程施工业务交由被告人王羽所开办、控股的汇鑫燚海公司承包，约定汇鑫分公司不办理四川备案、营业执照，不刻制公章。同年11月26日，广西XX建筑公司聘任王羽为汇鑫分公司经理。2012年12月，广西XX建筑公司撤销汇鑫分公司；2013年3月6日，免去王羽汇鑫分公司经理。2012年至2013年间，广西XX建筑公司第二十六分公司成立、王羽以广西XX建筑公司名义承接相关工程。具体事实如下：1．2012年1月11日，由李军经办，广西XX建筑公司第二十六分公司在成都市武侯区工商行政管理局登记成立，王羽为分公司负责人；后，该分公司刻制了公章，并由张X苗经办在重庆农商行、中信银行成都双流支行开设了相关银行账户。同年11月12日，该分公司注销登记。经鉴定，上述事项中用于分公司登记成立的分公司设立登记申请书等有关材料上加盖的“广西XX建筑公司”印章系伪造。2．2012年8月23日，被告人王羽代表广西XX建筑公司就承揽鸿川小区项目与刘X君、陈X洋的嵩亿公司签订《联合投资协议书》；9月3日，庞某代表广西XX建筑公司与嵩亿公司签订补充协议，双方就投标承揽鸿川小区项目、管理费、保证金等进行了约定。9月1日，广西XX建筑公司授权刘X君洽谈签署鸿川小区项目，并向东升街道办提交《投资函》且附有担保最高限额为196049558元的《投标保函》等；9月12日，东升街道办向广西XX建筑公司发出《中标通知书》，确认广西XX建筑公司为鸿川小区项目中标人。10月11日，刘X君代表广西XX建筑公司与东升街道办签订《投资建设管理合同》《鸿川小区项目补充协议》。因承建鸿川小区项目，广西XX建筑公司于2012年8月30日至2013年1月7日，委托长城担保公司向银行申请开具了受益人为东升街道办、保证金额分别为196049558元、117.63万元、6535万元的投标保函、履约保函等，王羽及其名下公司为反担保人。2012年8月24日至2013年1月25日，陈X洋等累计向中国建设银行南充第三支行及南充商行果州支行的广西XX建筑公司账户支付投标诚意金、投标保函服务费、中标履约保函保证金等共计2576万元，上述款项中的654万元作为鸿川小区项目投资诚意金转给东升街道办、327万余元用于申请投标保函、履约保函等，余者被转给庞某等人以及王羽经营的四川玉兴力汇公司。经鉴定，前述用于投标鸿川小区项目、签署有关合同、申请保函等事项中的广西XX建筑公司介绍信、法定代表人授权委托书、公章确认证明、投资建设管理合同、审计报告等10余份材料上加盖的“广西XX建筑公司”印章系伪造。2013年7月至2014年4月，广西XX建筑公司与东升街道办等就鸿川小区项目多次书面商谈；期间，广西XX建筑公司虽曾有意实施鸿川小区项目，但其最初及至最后，对鸿川小区项目均未予认可；2014年4月22日，东升街道办向广西XX建筑公司发出终止合同通知书，终止关于鸿川小区项目的《投资管理合同》。后，嵩洋宏公司就鸿川小区项目起诉广西XX建筑公司、东升街道办，2018年7月27日，四川省高级人民法院做出终审判决，判令广西XX建筑公司退还嵩洋宏公司1922万元及利息。3．2013年3月5日，被告人王羽以广西建工集团第五公司四川代理公司名义与王某2就内江平安路工程签订合作协议；7月22日，由王某2经办，广西XX建筑公司与内江市东兴区住建局签订招商合同。经鉴定，上述招商合同上加盖的“广西XX建筑公司”印章系伪造。本院另查：1．2010年12月5日，王羽与黄某1签订《汇鑫分公司内部协议》，约定黄某1占干股30%。2011年1月17日、2月22日，王羽分别向黄某1转账15万元、3万元。2．2011年7月15日，南充商行果州支行广西XX建筑公司账户开立；同年8月至2012年8月，广西XX建筑公司中标承接四川通产华晶玻璃有限公司招标的南充通产玻璃技术产业园一期二号生产线工程施工项目并完工；以及四川省宜宾纸业整体拆迁工程南溪项目部第四标段项目、广东省大地江南城项目、重庆金凤二期标准房施工（三标段）项目等多个事件、项目中的有关材料上加盖的“广西XX建筑公司”印章均与广西XX建筑公司使用的印章印文不同一。因本案，2014年11月28日，被告人王羽在成都市被公安机关抓获，2015年1月4日被取保候审；2017年10月17日，王羽在南宁市被公安机关抓获。法院认为针对辩检双方提出的相关意见，结合公诉机关的指控及原判认定的事实和理由，根据本案事实和证据，依据法律规定，本院综合评析如下：1．无证据证明王羽伪造或者指使他人伪造了广西XX建筑公司印章首先，王羽从未供过自己或者指使、默许他人伪造广西XX建筑公司印章（为行文方便，以下统称王羽伪造印章）。王羽归案后，前后共有10余次供述，从未供过自己伪造印章。即便是2013年7月23日，王羽写给广西XX建筑公司的自我检查中虽曾提及“庞某等人违规仿制并使用了广西XX建筑公司的公章，以广西XX建筑公司的名义违规办理了投标、中标等所需的一些资料”“办事人员可能存在仿制并使用广西XX建筑公司公章、违规使用广西XX建筑公司资料等事实”，但亦未认可自己伪造印章。其次，证人证言不能直接证明王羽伪造印章。综观全案，能够直接“证明”王羽伪造印章的证人只有陈某1、黄某1、李某、庞某等。但是，陈某1未和王羽实际接触过，其证言充某只是传来证据；黄某1和李某均只能证明怀疑／可能是王羽伪造印章，仅仅停留在猜测上；庞某虽曾称其到汇鑫分公司时公司就有广西XX建筑公司印章，但其并不清楚如何来的，无法直接指向王羽，且庞某证言本身前后矛盾，自己员工手上被公安机关直接查扣了伪造的“广西XX建筑公司”印章。证人王某1也仅称见过王羽的出纳何某有广西XX建筑公司的公章，但其同时还证称黄某1有广西XX建筑公司的公章并交给他女儿黄某2保管、且见过黄某2拿广西XX建筑公司的公章盖印投标申请函等。证人何某则称没见过王羽使用广西XX建筑公司印章，在开通建行高端网银时找王某1盖广西XX建筑公司的印章；证人胡某亦称没见过广西XX建筑公司印章，在一次招投标时见李某拿广西XX建筑公司印章来盖。证人申某、陈某3、王某2等人充某只能证明加盖有伪造的“广西XX建筑公司”印章的材料来源于王羽。从上述证据可以看出，证人证言要么自相矛盾、要么彼此矛盾、要么未得到其他证人印某、要么是听闻或猜测，彼此之间无法形成证据链，不能排除合理怀疑，均不能直接证明王羽伪造印章。再次，有关材料上加盖有伪造的“广西XX建筑公司”印章且利益指向王羽不能得出王羽伪造印章的结论。本案有关合同、协议、鉴定意见等加盖有伪造的广西XX建筑公司印章，广西XX建筑公司第二十六分公司、鸿川小区项目、内江平安路工程等利益指向王羽的事实客观存在，但上述材料仅能证明伪造的“广西XX建筑公司”印章的存在及使用情况，不能证明系王羽伪造。最后，无物证或具体制作人直接认定王羽伪造印章。虽然是否提取到伪造的印章以及是否查获伪造的印章的具体制作人、经手人等，在一定程度上并不影响对有关案件事实和性质的认定，但在其他欠缺的情况下，物证及具体制作人、经手人的证言等证据显得尤为必要。但是，本案在此方面缺失。2．何时伪造、伪造几枚广西XX建筑公司印章事实不清，证据不足从本案指控来看，伪造广西XX建筑公司印章行为应当发生在2012年1月11日成立广西XX建筑公司第二十六分公司之日，至少因成立广西XX建筑公司第二十六分公司而伪造，后续承揽鸿川小区项目、承接内江平安路工程时，再次伪造了广西XX建筑公司印章；从原判审理认定的事实来看，伪造广西XX建筑公司印章行为同样发生于成立广西XX建筑公司第二十六分公司，后续承揽鸿川小区项目、承接内江平安路工程时使用了前述伪造的印章。但是，综合全案证据来看，2012年1月11日很显然不能成为本案伪造印章的确切时间，成立广西XX建筑公司第二十六分公司也未必是伪造广西XX建筑公司印章的最初缘由及时间；而早在2011年7月15日，由王羽经办在南充商行果州支行开立广西XX建筑公司账户时，伪造的“广西XX建筑公司”印章已经存在；并且，广西XX建筑公司南充商行果州支行账户开立、成立广西XX建筑公司第二十六分公司、承揽鸿川小区项目、承接内江平安路工程等事项中使用的伪造的“广西XX建筑公司”印章是否为同一枚，并未做鉴定；同时，在南充通产项目、江油市一项目纠纷案、广东省大地江南城项目、重庆金凤二期标准房施工（三标段）项目等多个事件、项目中的有关材料上都存在伪造的“广西XX建筑公司”印章，从赵某处亦查获一枚伪造的“广西XX建筑公司”印章。因此，本案中，何时伪造了“广西XX建筑公司”印章、有几枚伪造的“广西XX建筑公司”印章事实不清，证据不足。3．认定王羽明知“广西XX建筑公司”印章系伪造，并且本人或者指使他人使用了伪造的“广西XX建筑公司”印章事实不清，证据不足现有证据能够相互印某证明在成立广西XX建筑公司第二十六分公司、承揽鸿川小区项目、承接内江平安路工程中有关广西XX建筑公司的材料上使用了伪造的“广西XX建筑公司”印章，但王羽从未供认自己知道“广西XX建筑公司”印章系伪造的、亦从未供认自己或指使他人使用了广西XX建筑公司印章；而证人黄某1、黄某2、李某、王某1、庞某、何某、胡某等人要么直接证称汇鑫分公司没有广西XX建筑公司印章、没见过王羽使用广西XX建筑公司印章，要不证称黄某1、黄某2、李某有广西XX建筑公司印章，要么证称系他人使用了广西XX建筑公司印章，但均不能证称系王羽使用或者指使他人使用了“广西XX建筑公司”印章。4．单纯的使用伪造的印章行为难以成立伪造印章犯罪伪造公司印章罪是指伪造公司印章的行为，该罪侵犯的是公司的正常经营活动和声誉、社会公共秩序等复杂客体。其中，伪造是指无制作权的人，冒用名义，非法制作印章的行为。遍查现有刑法规定、司法解释、有关意见或批复，仅在《公安部关于对伪造学生证及贩卖、使用伪造学生证的行为如何处理问题的批复》中有关于“使用伪造的印章”的规定，其规定“对使用伪造的学生证购买半价火车票，数额较大的，应当以诈骗罪立案侦查”。不难看出，参照该批复，对于单纯的使用伪造的印章行为，尚不能构成伪造印章方面的犯罪。具体到本案，姑且不论是否有证据能够证明王羽明知“广西XX建筑公司”印章而使用，但从现有法律规定、司法解释等来看，都难以得出单纯的使用伪造的印章的行为构成伪造印章罪的结论。综上，本院认为，现有举示证明上诉人（原审被告人）王羽犯伪造公司印章罪的证据达不到确实、充分的要求，对所要认定的事实无法排除合理怀疑。指控和一审认定的事实不清，证据不足，现有证据不能认定王羽有罪。王羽及其辩护人薛颖文、王**有关王羽不构成伪造印章罪的意见成立，本院依法予以采纳。裁判结果一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202刑初443号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王羽无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨虚假诉讼罪中的“捏造”，应当是指无中生有、凭空虚构；捏造的“事实”应当是足以对起诉能否获得人民法院受理以及人民法院作出何种裁判结果产生影响、属于民事案由范围内的事实。本案中，行为人与他人之间因民间借贷而产生特定的民事法律关系，又因偿还借款数额产生民事纠纷，在民事法律关系和民事纠纷方面均不具有虚假性。在诉讼过程中，行为人虽然隐瞒了对方偿还借款39900元的事实，但确有600元借款未予偿还，行为人没有隐瞒债务全部清偿的事实，不符合捏造的事实的情形，故不构成虚假诉讼罪。案例索引（2019）黑1221刑初32号基本案情2010年5月，绥化市北林区居民刘某因承包工程缺少资金，在被告人王文革处借款50000元。2013年3月8日，经王文革与刘某及其妻子王某1对借款本息结算，刘某、王某1确认尚欠王文革借款本息合计80000元。王文革执笔书写了刘某、王某1夫妇向王文革借款80000元的借据一份，刘某、王某1夫妇在借据上分别签字。该借据约定：刘某、王某1夫妇于同年6月14日还清借款80000元，王某1将其工资存折抵押给王文革。借据上还注明了王某1工资存折的账号和密码，王某1将自己的工资存折交给王文革。同年3月9日，即刘某、王某1夫妇与王文革签订借据的第二天，王某1偿还王文革现款10000元。2014年2月9日，王某1偿还王文革现款10000元。自2013年4月23日至2015年1月28日，王文革在王某1的工资存折中支取现金10笔，共计39500元。因王某1的工资存折的存取款记录纸已经用完，需要更换存折，2015年2月16日上午，王文革找王某1要求其更换存折。王某1携带现款20000元找到其姐姐王某2欲偿还王文革的借款，途中王某1在20000元现款中取出100元零用。王某1、王某2与王文革在约定的地点见面后，一同到绥化市黄河路一邮政储蓄所内，王某1将19900元现款给付王文革。经王某1与王文革结算，王某1认为所欠王文革的80000借款大部分还清，尚欠王文革600元。王文革认为尚有40000余元没有还清。王文革与王某1因80000元欠款是否需要支付利息发生分歧。王文革将其记载的“刘某账”的手写账单交给王某1以证实刘某、王某1夫妇欠款及还款数额和产生的利息数额。该账单记载自2013年3月9日至2015年1月28日，刘某、王某1夫妇还款20000元，王文革在王某1的工资折上分10笔支取现款39500元。同时还记载自2013年6月14日至2014年6月14日，70000元按月息3%计息，产生利息25200元；2014年6月14日至2015年2月14日，60000元按月息3%计息，产生利息14400元。王某1未经王文革同意将其工资存折收回离开储蓄所。2015年5月8日，被告人王文革以刘某、王某1于2013年3月8日签订的借据为事实依据，以刘某、王某1偿还借款25200元，尚欠54800元未还为由，向北林法院提起民事诉讼，请求法院判令王某1偿还借款54800元。在诉讼过程中，王文革对支取王某1工资存折39500元的事实予以认可，对王某1分三次偿还其39900元现款及亲笔书写“刘某账”的账单的事实予以否认。2015年9月23日，北林法院依据相关事实和证据作出（2015）绥北民初字第377号民事判决，判决王某1偿还王文革借款40500元，利息5467.50元，本息合计45967.50元。判后，王某1不服判决，向绥化市中级人民法院提出上诉后又撤回上诉，北林法院（2015）绥北民初字第377号民事判决发生法律效力。2016年3月27日，王文革向北林法院申请执行。王某1于同年5月1日和7月8日分两笔给付王文革49400元，履行了判决义务。2018年9月29日，公安机关将王文革拘传到案。法院认为本院认为，对于公诉机关指控被告人王文革犯虚假诉讼罪的指控意见综合评判如下：一、关于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”的时间界定。依据法律规定，虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼罪所打击的是不具有合法诉讼权利行为人采用欺骗手段提起民事诉讼，致使虚假案件进入人民法院诉讼程序的行为，规制的重点原则上是导致案件首次进入诉讼程序的行为。本案中，王文革于2015年5月以王某1为被告提起民事诉讼，虽然由于王文革的诉讼行为启动了二审程序以及申请执行程序，并且该程序持续到2016年9月结束，但二审程序以及申请执行程序系一审程序的延续，不属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”。故王文革提起民事诉讼行为的时间应界定在2015年5月，即《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前。二、关于虚假诉讼罪“捏造事实”的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论”。虚假诉讼罪中的“捏造”，应当是指无中生有、凭空虚构；捏造的“事实”应当是足以对起诉能否获得人民法院受理以及人民法院作出何种裁判结果产生影响、属于民事案由范围内的事实。本案中，王文革与王某1之间因民间借贷而产生特定的民事法律关系，又因偿还借款数额产生民事纠纷，在民事法律关系和民事纠纷方面均不具有虚假性。通过王文革记录的“刘某账”证实，在刘某、王某1与王文革约定的还款期限到期后，王文革按照王某1还款数额和迟延还款时间计算了借款利息，该行为不违反民事法律规定。在诉讼过程中，王文革虽然隐瞒了王某1偿还借款39900元的事实，但王某1承认确有600元借款未予偿还，王文革没有隐瞒债务全部清偿的事实，不符合捏造的事实的情形。公诉机关没有认定王文革隐瞒了债务已经全部清偿的事实，故指控王文革犯虚假诉讼罪的公诉意见与法律相悖。三、关于虚假诉讼罪适用的时间效力。《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第七条规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”本案中，王文革以真实的民事法律关系和民事纠纷提起民事诉讼，在诉讼过程中，虽有隐瞒部分事实的行为，但无伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证或伪造证据的行为，不符合虚假诉讼罪和诈骗罪的构成特点。综上所述，公诉机关指控被告人王文革犯虚假诉讼罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。裁判结果被告人王文革无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人虽伪造了相关资料。但鉴于贷款人有足够的履行能力，信用社随时可以通过担保来实现其债权，信用社不能认定遭受重大损失。故行为人的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，不构成骗取贷款罪。案例索引（2017）湘04刑终130号基本案情李建兴欲承建盛和大厦项目，因没有施工资质，为了能挂靠黄花集团承建该工程，李建兴便向盛和公司的法定代表人张某索要无效的中标通知书，被告人李建兴持该份中标通知书与黄花集团签订了内部承包合同。此后，黄花集团与盛和公司签订了建设工程施工合同。期间因资金短缺，李建兴欲到常宁市农村信用联社营业部申请贷款未果，便与董某找到雷某1帮忙贷款，李建兴与雷某1谈妥一些条件后，决定以雷某1的名义为由向信用社申请贷款再转借给李建兴，并以雷某1的三处房产作抵押担保的方式向信用社申请贷款350万元，贷款期限一年。抵押物为常某市宜阳镇群英西路1栋761.37平方米的房屋、常某市桃江一栋902.7平方米的房屋、宜阳镇北外街一栋192.09平方米的房屋。该三处房产评估价为5864718元。雷某1与李建兴约定贷款过程中费用由李建兴支付，并按月息2.5%支付利润（实为利息，即每月8.75万元）给雷某1，银行利息由李建兴支付。期间李建兴与雷某1为了获取贷款，先后虚签合伙协议、贷款事项协议书等，并将上述材料提交到信用社申请贷款，因贷款未能发放，李建兴又联系郭勇帮其办理贷款，并安排被告人贺群花配合郭勇办理相关事项。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人受单位指派签订融资协议，系其履职行为。本案涉案款项均按照公司法定代表人的指示转款并被公司偿还对外债务，无证据证实行为人使用该款项或从中获取了利益，亦无证据证实行为人为公司利益虚构事实，隐瞒真相，签订虚假合同，具有骗取他人财物的主观故意。公司未能按期还款赎单系因在资金链断裂的情况下，实施以签订合同为名骗取他人财物行为，而非因行为人行为造成。因此，行为人在主观上无非法占有他人财物的目的。

涉黑涉恶犯罪一直以来都是重点打击的犯罪类型。相较于其他类型案件，涉黑案件往往案卷材料多、涉案人数多、涉及罪名多、涉案事实多，大大增加了辩护工作的难度。刑事辩护中，需注意对于黑社会性质组织和恶势力组织的认定，要以事实为根据，以法律为准绳，按照犯罪组织几个方面的特征准确把握和认定。对还未形成黑社会性质组织的，不“拔高”认定为黑社会性质组织，不符合恶势力组织特征的一般犯罪团伙，也不“凑数”认定为恶势力组织。涉黑案件中，由于一旦认定为涉黑犯罪，不但整体量刑会偏重，同时还会涉及到财产刑。所以在辩护时首先判断是否构成涉黑犯罪，尽量争取去掉涉黑相关罪名。分析黑社会性质组织“四个特征”是否均能符合，这是区分涉黑与涉恶的关键性问题。具体为：1.组织特征：形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者领导者,骨干成员基本固定；2.经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动；3.行为特征：以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,期压、残害群众；4.非法控制或重大影响特征：通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。涉黑犯罪常见罪名包括：1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪2.入境发展黑社会组织罪3.包庇、纵容黑社会性质组织罪涉恶犯罪即涉及恶势力组织的犯罪，在2022年颁布实施的《反有组织犯罪法》中明确规定，恶势力组织是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。在一定区域或行业内形成威慑势力，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。涉恶犯罪常见罪名包括：1.强迫交易罪2.敲诈勒索罪3.寻衅滋事罪4.聚众斗殴罪5.非法拘禁罪6.故意毁坏财物罪7.组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪8.开设赌场罪由于涉黑涉恶案件涉及的罪名较多，本专题仅挑选部分常见罪名进行无罪辩护研究。本期首先探讨对组织、领导、参加黑社会性质组织罪进行无罪辩护的切入点。笔者从中国裁判文书网、中国检察网等网站对相关无罪、不起诉案例进行归纳整理，总结出如下具体的无罪辩点，以期对其无罪辩护提供一定指导。《中华人民共和国刑法》第二百九十四条

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人实施伤害行为是为了制止他人对自己及其家人正在进行的不法侵害行为而采取的被迫的反击行为,具有防卫的正当性且未明显超过必要限度，不构罪。案例索引（2020）皖0503刑再2号基本案情2003年6月8日晚8时许,家住,家住马鞍山市花山区玉兰园小区****的王耀金的家人与该小区自行车车棚看管人原审被告人尚某的家人因浇花漏水到车棚的问题发生纠纷公司经理陈自富报警,派出所民警至现场调解,双方停止争吵散开后,王耀金的二女儿电话告知其丈夫陈某情况,陈某遂打电话给林某,让林喊人跟其到玉兰园小区报复对方,后林某打电话喊李某，带人到玉兰园小区。当晚10时许,陈某和李某带领的轩风云、夏明元等人分乘两辆车,携带管制刀具来到玉兰园小区,陈某、李某、轩风云等人携带刀具冲进车棚,对坐在车棚沙发上的尚某（尚某大女儿）殴打,张某看到自己老婆被打后冲上前,被李某等人用刀砍伤左手,随后张某跑到厨房拿起菜刀朝正在殴打王锡平的轩风云砍去,将轩风云面部等处砍伤,同时尚某用羊角锤将殴打自己的陈某头、鼻部砸伤（轻伤）,随后轩风云被李某等人送到十七冶医院治疗,案发后尚某家人向公安机关报案。2019年8月10日,陈某到公安机关投案自首并如实供述了犯罪事实;林某、轩风云等被公安机关抓获归案后,如实供述了犯罪事实。原审判决认定，原审被告人尚某故意伤害他人身体,致人轻伤,其行为已构成故意伤害罪。因原审被告人尚某的犯罪行为造成原审自诉人陈某的经济损失，原审被告人尚某应依法承担赔偿责任。2019年8月10日，陈某到公安机关投案自首并如实供述了犯罪事实；林某、轩风云等被公安机关抓获归案后,如实供述了犯罪事实。2020年6月30日，马鞍山市花山区人民法院作出判决：被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。法院认为本院再审认为，尚某不具有伤害陈某的主观故意。尚某是在陈某先带人携带管制刀具冲进其住处并先动手殴打其及其家人的情况下,才持羊角锤将陈某头部、鼻部砸伤,尚某行为的目的是为了使自己及其家人的人身安全免受正在进行的不法侵害,其行为目的具有防卫性。尚某实施的行为具有正当性。陈某等人实施的不法侵害行为给尚某及其家人带来了现实的危险性和紧迫性,尚某伤害陈某是为了制止陈某等人对自己及其家人正在进行的不法侵害行为而采取的被迫的反击行为,其反击行为具有防卫的正当性。尚某实施的行为适当,未明显超过必要限度。尚某的行为造成陈某轻伤,其实施的制止不法侵害行为适当,未明显超过必要限度。因此,尚某的行为不应认定为故意伤害犯罪,而应属于正当防卫。根据《中华人民共和国刑法》的规定，尚某的行为属于正当防卫,且未明显超过必要限度,依法不负刑事责任。故原审自诉人陈某之诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；马鞍山市人民检察院抗诉所提供的新证据足以推翻本院原审判决所认定的事实，原审判决在认定事实和适用法律及处理结果等方面确属存在错误。抗诉机关所提抗诉意见，本院应予采信，并应予再审时驳回原审自诉人陈某的全部诉讼请求。裁判结果一、撤销原审（2004）花刑初字第63号刑事附带民事判决；二、原审被告人尚某无罪；三、原审被告人尚某不承担民事赔偿责任。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人受他人指使走私轮胎入境，没有参与案件共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。现有证据只能证明行为人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明其参与走私偷逃税款的具体数额，故构成走私普通货物罪证据不足。案例索引(2015)粤高法刑二终字第197号基本案情陈天德于2008年前后结识李土生，在得知李土生有办法将汽车轮胎走私入境后，二人经商议，决定从香港经深圳皇岗口岸走私轮胎入境。具体流程如下：陈天德从香港订购米其林、固特异、马牌等品牌的小汽车轮胎后，由李土生联系施某富（另案处理）将陈天德订购的轮胎汇集到香港新田文天祥公园附近一处拆胎点。施某富安排黄某莆等拆胎工将新胎装上粤港两地牌小车，由李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生等分别驾驶粤z＊＊＊6港、粤z＊＊＊7港、粤zf＊＊6港、粤z＊＊＊0港等两地牌小车从皇岗口岸入境，并开到深圳市福田区福民新村附近福港湾汽车美容店的一处拆胎点。上述装有新轮胎的车辆入境到该拆胎点卸下新胎，又换装上旧轮胎返回香港，之后再次到香港拆胎点装上新胎采取上述方式走私入境，如此往复。待拆下的走私轮胎汇总后，李土生、林某婵便安排谢某亮（另案处理）等人驾驶粤bu＊＊＊b、粤bw＊＊＊p等货车将走私轮胎运至深圳市万量货运有限公司、深圳市东信达物流有限公司，由物流公司将轮胎发货至广州万量公司、东信达公司仓库。陈天德随后派人前往提货，然后以其广州市天平怡春轮胎店名义将走私轮胎销售至国内各地。2011年4月份至2012年6月20日，李某有、陈某妹出面租用前述拆胎点场地并安排拆胎人员进行走私轮胎的拆装。黄某莆于2010年8月份起参与本案走私犯罪，冼某晓于2011年3月1日至29日、2011年10月5日至案发参与本案走私犯罪，蔡某生于2011年10份开始参与本案走私犯罪，张某丹于2012年3月1日起参与本案走私犯罪，李某川于2012年5月3日起参与本案走私犯罪。在原公诉机关指控的犯罪事实中，在案证据足以证明上诉人及原审被告人以上述方式实施的走私犯罪有三部分：2010年1月13日至6月8日走私轮胎11345条，偷逃税款人民币2477763.74元；2012年2月10日至6月30日期间走私轮胎730条，偷逃税款数额人民币183811.91元；2012年7月26日至27日在拆胎点现场查获的35条有具体规格和品牌型号的轮胎，偷逃税款人民币9084.15元。前述走私轮胎共计12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元。其中，李土生、林某婵参与走私轮胎数量为12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元；陈天德参与走私轮胎数量为12075条，偷逃税款共计人民币2661875.65元；李某有、陈某妹参与走私轮胎数量为710条，偷逃税款人民币178907.68元；黄某莆参与走私轮胎数量为765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在冼某晓、蔡某生参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在张某丹参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为671条、偷逃税款数额人民币170775.92元；在李某川参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为277条，偷逃税款数额人民币72060.64元。法院认为上诉人李土生、陈天德、原审被告人林某婵、李某有、陈某妹、黄某莆违反海关法规，逃避海关监管，走私轮胎入境；其中上诉人李土生、陈天德、原审被告人林某婵偷逃应缴税额特别巨大，原审被告人李某有、陈某妹、黄某莆偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，上诉人李土生与陈天德共谋本案走私犯罪，又联系他人安排走私轮胎入境及在境内安排拆卸、运输涉案轮胎；上诉人陈天德作为涉案轮胎的货主，与李土生商定采取本案方式走私轮胎入境，随后在内地销售，获取非法利益；该二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人林某婵、李某有、陈某妹、黄某莆在共同犯罪中分别起次要或者辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案事实表明，原审被告人冼某晓、蔡某生、张某丹、李某川均分别受施某富的指使走私轮胎入境，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。本案现有证据只能证明此四人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额。其中，在原审被告人李某川参与期间，全案共同犯罪走私偷逃税款数额尚达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的走私普通货物、物品“偷逃应缴税额较大”的标准，李某川依法不构成犯罪。由于现有证据无法证实原审被告人冼某晓、张某丹、蔡某生走私偷逃税款数额，原审判决认定该三人构成走私普通货物罪证据不足。综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见无理，本院不予采纳。裁判结果一、维持广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二重字第4号刑事判决第一、二、三、四、五、十、十一项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二重字第4号刑事判决第六、七、八、九项。三、被告人李某川无罪。四、被告人张某丹无罪。五、被告人冼某晓无罪。六、被告人蔡某生无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人作为公司原员工并与公司签订有保密协议，其知道齐某等公司原员工是涉案模具技术的主要研发人，在将涉案模具技术申请专利时，不征求齐某等主要研发人的意见，体现出行为人对技术研发人的劳动成果的不尊重，对他人知识产权权益保护的漠视，但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意程度。案例索引（2019）京02刑终425号基本案情2010年，上诉人郭磊入职青岛捷适公司任技术员，工作地点在北京，郭磊于同年12月1日签订劳动合同、保密协议和竞业禁止协议；同年12月21日，在青岛捷适公司员工手册上签字确认已阅。按照保密协议和员工手册的规定，未经公司书面批准，不得以任何方式复制或公开公司秘密信息，不得向任何第三人泄露公司秘密信息；保密义务自保密协议和劳动合同生效之日起开始，至公司秘密信息公开或被公众知悉时止，不因劳动合同的解除而免除。2011年4月至11月，青岛捷适公司先后委托无锡市某模具有限公司（以下简称模具公司）、德阳某设备制造有限公司（以下简称设备公司）根据产品图纸设计并生产模具，同时青岛捷适公司与模具公司、设备公司签订了保密协议或规定了保密条款，要求模具公司、设备公司对得到的青岛捷适公司的技术资料及相关信息保密，期限为合同签署后至相关信息或资料通过合法途径进入公开领域。期间，青岛捷适公司以齐某为主向模具厂提供了《纵向轨枕型式尺寸图》《端模孔位置图》《纵向轨枕模具要求参考图》等图纸资料、技术参数及相关技术要求。模具厂根据青岛捷适公司提供的技术资料自行组织人员制作出模具图，交由青岛捷适公司核验确认后制作模具。青岛捷适公司支付模具制作款至2011年12月初，2013年3月至4月间北京捷适公司支付110万元模具制作款给求实公司。上诉人郭磊作为青岛捷适公司的技术人员，参与了模具委托生产的沟通、协调、审验等工作。2011年3月4日，青岛捷适公司申请成立北京捷适公司。2011年12月24日，齐某作为甲方，尹某作为乙方、商某以北京某科技开发有限公司作为丙方签署三方合作协议。该协议主要内容包括：1.三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术（下统称纵向轨枕技术）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。2.甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PTC的所有、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（下统称技术项目）。这些资源经估价后按协议的约定享受权利和承担义务。3.协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有。4.协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关纵向轨枕技术经营活动。5.甲方青岛捷适公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化为前提而由三方共同商议决定。根据三方协议，北京捷适公司于2012年1月申请变更法定代表人为商某，注册资本增至1000万元，股东变更为齐某、商某、李某；作为新平台开始逐渐承接青岛捷适公司各项业务。三方协议签订后，齐某按约定到北京捷适公司进行技术指导，参与相关技术指导工作；青岛捷适公司包括郭磊在内的部分员工于2012年3月陆续转至北京捷适公司工作，职务与工作内容和在青岛捷适公司基本一致。2011年11月，包括青岛捷适公司在内的三家公司联合申报北京市科委课题“轨道交通纵向轨枕关键技术研究与工程示范”，后因青岛捷适公司将全部轨枕技术和轨枕业务转给北京捷适公司，因此，北京捷适公司代替青岛捷适公司承担了该课题的后续工作，北京捷适公司方课题组负责人齐某，课题研究人员包括郭磊等人，研究成果归北京市科委和课题研究方共同共有。为完成该课题，郭磊于2013年间向北京捷适公司提出用涉案模具技术申请专利，后北京捷适公司在未征求涉案模具技术的主要研发人齐某等青岛捷适公司原员工的意见的情况下，于2013年4月26日向国家知识产权局申请“一种用于模制纵向轨枕的模具”实用新型专利。同年10月9日国家知识产权局将该专利授权公告公开，发明人为商某、徐某、岳某、郭磊，专利权人为北京捷适公司。经评定，该专利内容五个核心秘点技术信息中有一个与青岛捷适公司设计的模具的核心秘点技术信息具有同一性；另有一个虽同一，但属于该领域内的公知常识或行业惯例。经鉴定并估算，青岛捷适公司为研发上述模具投入资金共计人民币80余万元。法院认为1.关于涉案模具技术是否是商业秘密的问题根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于涉案模具技术能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施各方均无异议，本案争议的焦点在于涉案模具技术是否为公众所知悉。首先，郭磊提议将涉案模具技术申请专利，最先考量的就是该技术与以往纵向轨枕模具技术不同，具有新颖性。根据郭磊的供述，其之所以想到用涉案模具技术申请专利，就是因为“模具生产上有新颖性”。新颖性意味着与以往不同、不为公众知悉。其次，北京捷适公司、郭磊将涉案模具技术申请专利，经初步审查后被国家知识产权局公告公开并授予专利权，也说明涉案模具技术具有新颖性。最后，生效民事裁决已确认北京捷适公司、郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密的事实，也即确认了涉案模具技术属于商业秘密，在相同证据的情况下，对同一事实法的适用也应统一。综上，在相关专利公告公开前，涉案模具技术可以认定为商业秘密。有关人员的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于涉案模具技术归属问题涉案模具技术的归属属于知识产权的确权问题，已经生效的民事裁决虽未在主文直接确认有关模具技术的归属，但认定北京捷适公司及郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密本身就隐含了上述前提，即涉案模具技术属于青岛捷适公司。且在相关裁决中所阐述的理由，“被上诉人（即青岛捷适公司）主张权利的是模制纵向轨枕的模具技术，为相关轨枕的制造模具技术，但协议中约定转让的技术为纵向轨枕和减振轨道系统技术，为相关轨枕和减振轨道的运行技术，二者不完全相同。加之，协议的当事人并不包括被上诉人，被上诉人依法享有模制纵向轨枕的模具技术的情况下，认定依据协议已经转让涉案技术秘密不能成立”，亦确认了涉案有关模具技术仍归属于青岛捷适公司。生效民事裁决确认的事实如存在问题应依相关程序予以纠正，在被撤销前，有关生效民事裁决基于相同的证据，对同一事实的认定就具有法律效力，对后续其他的裁决有约束力。故涉案模具技术的归属依据生效民事裁决的理由和结论并未转让给北京捷适公司，有关人员的相关上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。3.关于北京捷适公司、郭磊是否构成侵犯商业秘密罪的问题虽然生效民事裁决已经确认依据三方协议，涉案模具技术并未转移给北京捷适公司，但三方协议“三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润”中的有关“与之相关的所有技术资源”的约定，存在词语外延不明确的问题，易出现不同的理解。涉案模具技术虽独立于纵向轨枕技术和减振轨道系统技术，但涉案模具技术是用来生产模制纵向轨枕模具的技术，纵向轨枕是产品，模具是生产产品的工具，二者之间又存在一定关联，那么，“与之相关”是否包含此种关联可能会有不同理解，由此“与之相关的所有技术资源”是否包含此种关联下的模具技术也可能存在不同理解。故，现有证据不能排除北京捷适公司、郭磊认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。郭磊作为青岛捷适公司原员工并与公司签订有保密协议，郭磊及北京捷适公司主要领导知道齐某等青岛捷适公司原员工是涉案模具技术的主要研发人，在将涉案模具技术申请专利时，不征求齐某等主要研发人的意见，体现出北京捷适公司、郭磊对技术研发人的劳动成果的不尊重，对他人知识产权权益保护的漠视，但这种不尊重研发人意见的主观故意与构成侵犯商业秘密罪中的未经商业秘密权利人许可的主观故意不同，未达到犯罪所需的主观故意程度。综上，本院认为认定北京捷适公司、郭磊具有侵犯商业秘密罪的主观故意的证据不足，北京捷适公司、郭磊均不构成侵犯商业秘密罪，相关人员认为北京捷适公司、郭磊不具有犯罪故意、不构成侵犯商业秘密罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；相关人员认为北京捷适公司、郭磊构成侵犯商业秘密罪的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：虽然北京捷适公司将涉案模具技术申请专利的行为已经生效民事裁决确认为侵权行为，但证明上诉单位北京捷适公司、上诉人郭磊在民事裁决前、将涉案模具技术申请专利时，明知涉案模具技术不在三方协议中约定转让的“纵向轨枕和减振轨道系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源”范围内的证据不足，故指控北京捷适公司、郭磊的行为构成侵犯商业秘密罪不能成立。裁判结果一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1207号刑事判决。二、上诉单位（原审被告单位）北京捷适中坤铁道技术有限公司无罪。三、上诉人（原审被告人）郭磊无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨公诉机关指控被告人孔某犯猥亵儿童罪的直接证据仅有被害人陈述，无其他证据予以印证，而被害人在案发时刚刚年满四周岁，其智力发育有限，仅凭该证据认定被告人犯罪，达不到证据的确实、充分。公诉机关指控被告人犯猥亵儿童罪的部分事实不清、证据达不到确实、充分，指控罪名不能成立。案例索引（2017）冀0421刑初4号基本案情被害人王某1出生于2011年3月23日，系原邯郸县明珠广场圣博翰幼儿园学生，被告人孔某系该幼儿园体育老师。2015年6月11日，孔某、申某、李某2负责带王某1所在班。当天上午，孔某、申某带领该班学生在教室内活动。当天下午幼儿园加餐后，孔某带领该班孩子们到幼儿园二楼舞蹈室活动，并让孩子们坐在舞蹈室内蛇形板凳上，孔某坐在孩子们对面。当时，该幼儿园老师张某坐在舞蹈房的镜子对面，背对着孔某和孩子们准备教案。之后孔某和李某2带领孩子们回到本班教室直至当天放学。当日下午，王某1回家后称下体疼，经家长查看后发现王某1外阴部红肿并有破口。经原邯郸县医院诊断，王某1大阴唇内侧、小阴唇稍出血，右侧小阴唇与大阴唇间沟处1.5×0.1cm的破裂口。经原邯郸县公安局物证鉴定室鉴定，该损伤符合钝性物外力作用所致，评定为轻微伤。王某1在其母亲追问下称在圣博翰幼儿园二楼舞蹈房内，孔某将手伸进其内裤摸其下体。王某1母亲给李某2打电话称“在王某1晚上洗澡时发现王某1的阴部有点红肿，问王某1，王某1刚开始说是胡某弄得，后来说是班里小朋友弄得，最后说是孔老师弄得，第二天要到幼儿园讨个说法。”次日，王某1父母到圣博翰幼儿园要求查看案发当天监控录像，该幼儿园园长李某3及老师李某2、张某提前查看了当天的监控录像，在看到案发当天上午孔某有抱过王某1的行为后，该幼儿园园长李某3关闭监控录像并将当天录像删除。在幼儿园园长李某3及芦丽娥的指使下，该幼儿园工作人员孙某1将监控录像机拆卸，交由孙某1的儿子孙某2将该录像机硬盘毁坏，致使该录像机硬盘数据无法恢复。法院认为公诉机关未提交证据证明在起诉书指控的案发时间至被害人放学之前，被害人在幼儿园有身体不适、情绪低落等异常表现；亦未提交证据排除被害人在放学后至所述身体不适期间造成损害的可能性。证人李某3、李某2、卢某证言以及被告人孔某当庭陈述均反映出被害人伤情存在由“其他小朋友”造成的可能性，但公诉机关未提交证据排除上述合理怀疑。公诉机关指控被告人孔某犯猥亵儿童罪的直接证据仅有被害人陈述，无其他证据予以印证，而被害人在案发时刚刚年满四周岁，其智力发育有限，仅凭该证据认定被告人犯罪，达不到证据的确实、充分。公诉机关指控被告人犯猥亵儿童罪的部分事实不清、证据达不到确实、充分，指控罪名不能成立。裁判结果被告人孔某无罪。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。

来源：中国裁判文书网裁判要旨被告人文某因工作职责对公司具有国家燃油补贴资格的客运车辆进行申报，申报的客运车辆座位数客观真实，被告人蒋某、孙某在接到通达公司通知后，按自己客运车辆座位数领取国家燃油补贴款。被告人主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实或隐瞒事实真相的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。案例索引（2019）湘0621刑初43号基本案情2001年11月14日，岳阳县通达运输有限公司成立，徐某担任董事长兼法人代表、文奇湘担任副经理兼安全科科长。该公司成立后，将岳阳县范围内的部分个体客运车辆纳入公司管理，挂靠在通达公司的客运车辆达到53辆。通达公司向所管理的客运车辆收取管理费，并每年向国家交纳各项税费。2007年，被告人蒋良军将自己的湘Ｆ×××××客车挂靠在通达公司，公司为其办理了岳阳县新墙十二公里至前进村的线路牌。2011年9月，被告人孙强将自己的湘Ｆ×××××客车挂靠在通达公司，公司为其办理了岳阳县张谷英至公田的线路牌，每年向通达公司交纳管理费4000元。由于农村中青年人群大量外出务工，人流量稀少，被告人蒋良军在过年过节及周末人流量大时，按线路牌正常营运，平时客源少时，没有按线路牌正常营运，主要用于岳阳县新墙镇中心小学接送学生上下学和安顺驾校学员学习、考试包车营运。2014年年底，被告人蒋良军的湘Ｆ×××××客车报废。被告人孙强的湘Ｆ×××××客车也是在人流量大时按线路牌正常营运，平时客源少时没有按线路牌正常营运，主要用于岳阳县新墙镇中心小学接送学生。2012年10月，被告人孙强的湘Ｆ×××××客车出了交通事故，之后，被告人孙强聘请祝某开车，营运岳阳县张谷英至公田的线路。2018年1月，被告人孙强的湘Ｆ×××××客车报废。2010年，中国交通运输部、财政部联合发文，文件规定农村客运经营者可以享受国家燃油补贴，同时可以补报2009年下半年度燃油补贴。2012年8月7日，湖南省财政厅根据交通运输部、财政部的文件精神，结合湖南省农村客运的实际情况，以湘财建函[2012]20号文件下发《湖南省财政厅关于下达2011年度成品油价格改革财政补贴资金的通知》，通知规定：农村道路客运按照交通运输部门提供的各地车辆标台数（农村道路客运按座位数）确定补贴额。根据文件规定，客运车辆有真实有效的车辆行驶证、道路运输证（至少一端在农村）和车辆注册登记证，即具有申报国家燃油补贴资格。燃油补贴申报程序为：个体客车经营者持车辆行驶证、道路运输证（至少一端在农村）、车辆注册登记证，由岳阳县道路运输管理所将上述材料扫描后导入燃油申报系统，这些材料如果是真实有效的，系统自动生成或按其他单位的做法填写《农村客运经营者燃料消耗量明细表》；客运公司则是由公司将上述材料扫描后导入燃油申报系统，系统自动生成《农村客运经营者燃料消耗量明细表》；由岳阳县道路运输管理所审核，审核时主要看客运车辆是否通过了年审，有没有报停，然后加盖岳阳县交通局公章，报送岳阳市交通局、湖南省交通厅；燃油补贴款申请下来后，岳阳县道路运输管理所根据湖南省交通厅的文件规定，将当年全县申请下来的燃油补贴款总额除以全县农村客运车辆的总座位数得出每个座位的燃油补贴款，再按每辆农村客运车辆座位数造表发放。2009年度至2013年度，通达公司由被告人文奇湘和公司会计刘某娟负责办理农村客运营运车辆申报国家燃油补贴的相关事项。2011年1月17日、2012年8月3日、2013年1月16日、2014年2月19日、2015年3月14日、2016年9月5日，通达公司根据当年公司管理的农村客运车辆的标台数（座位数），按运管部门的制式表格进行了填报。被告人蒋良军的湘Ｆ×××××客车、被告人孙强的湘Ｆ×××××客车均在申报之列。被告人蒋良军领取了2009年至2014年度的燃油补贴款170107元，被告人孙强领取了2011年、2014年、2015年三年的燃油补贴款87267元。法院认为被告人文奇湘因工作职责对通达公司具有国家燃油补贴资格的客运车辆进行申报，申报的客运车辆座位数客观真实，被告人蒋良军、孙强在接到通达公司通知后，按自己客运车辆座位数领取国家燃油补贴款。被告人文奇湘、蒋良军、孙强主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实或隐瞒事实真相的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。理由如下：被告人文奇湘、蒋良军、孙强主观上没有非法占有的目的。非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。被告人文奇湘作为通达公司聘请的员工，申报燃油补贴是通达公司安排的工作，是履行职务行为。多年来，在燃油补贴申报过程中，燃油补贴款均已发放给客车实际使用人，无论是被告人文奇湘还是通达公司从来没有占有过下拨的燃油补贴款。被告人文奇湘除正常工资收入外，没有因燃油补贴工作而获得额外收入，不能认定被告人文奇湘主观上具有非法占有的目的。被告人蒋良军、孙强事前没有参与燃油补贴的申报，也没有提供过用于申报燃油补贴所需的材料,在燃油补贴申报过程中没有与被告人文奇湘有过任何意思联络，仅在接到通达公司通知后才在已经制作好的表格上签字领取燃油补贴款，这种被动的领款行为，不能认定其具有非法占有的故意。客观上被告人文奇湘、蒋良军、孙强没有为骗取燃油补贴而恶意虚构事实或隐瞒事实真相。①被告人蒋良军、孙强具有国家燃油补贴申报资格。根据燃油补贴相关文件及运管所经办人的理解，农村客运车辆符合以下条件即具有申报燃油补贴的资格：即车辆行驶证、道路运输证（至少一端在农村）、车辆注册登记证、通过了当年年审且没有报停。被告人蒋良军的湘Ｆ×××××客运车辆，办理的线路牌是岳阳县新墙镇十二公里至新墙镇前进村，起讫两端均在农村，车辆行驶证、车辆注册登记合法有效，通过了当年的年审且没有报停，故被告人蒋良军的湘Ｆ×××××客运车辆具有国家燃油补贴资格。被告人孙强的湘Ｆ×××××客运车辆，办理的线路牌是岳阳县张谷英镇集镇至岳阳县公田镇集镇，起讫两端也均在农村，车辆行驶证、车辆注册登记真实有效，通过了当年的年审且没有报停，亦具有国家燃油补贴资格。通达公司将自己公司管理的符合上述条件的五十多辆客运车辆信息（包括被告人蒋良军、孙强的客运车辆）导入燃油补贴申报系统，系统自动生成或按惯例进行填写表格后报送岳阳县道路运输管理所审批，申报程序不违反政策规定。②被告人蒋良军、孙强的客运车辆可以享受部分国家燃油补贴。起诉书指控被告人蒋良军的湘Ｆ×××××客车与被告人孙强的湘Ｆ×××××客车没有在线路上营运缺乏证据支持。公诉机关出示的证据，有部分言词证据证明被告人蒋良军过年及节假日在线路上营运，每年大约营运4个多月；有部分言词证据证明没有看到上述两辆客车在营运；还有部分言词证据证明对上述两辆客车是否在线路上营运不知情，这些证据证明的事实不具有排他性，不能证明被告人蒋良军、孙强的客运车辆没有在线路上营运的事实。按照有利于被告人的原则，本案法律事实应认定为：上述两辆客车在过年过节及周末人流量大时，按线路牌正常营运，平时客源少时，没有按线路牌营运。公诉机关指控的犯罪金额是被告人蒋良军、孙强全年所领取燃油补贴款的总和，不符合本案事实。同时，燃油补贴文件中没有对客运车辆的运营天数、运营里程和油耗必须达到一定标准才能进行补贴作出规定，被告人蒋良军、孙强的客运车辆虽然没有在线路上正常营运，但在线路上营运了一定时间，其享受国家的部分燃油补贴，不违反相关政策规定。③本案中基础数据的不真实，不是诈骗罪的欺诈行为。燃油补贴申报的表格中除座位数外的营运天数、里程、油耗等基础数据，事实上无法如实统计。该表格是导入燃油申报系统后自动生成或者参照其他市县兄弟单位做法计算出来的，这些基础数据的不真实是全县、全市乃至全省所有申报燃油补贴农村客运车辆的普遍做法，这种欺骗行为没有超出社会的容忍范围，不是诈骗罪的欺诈行为。被告人文奇湘为被告人蒋良军、孙强的客运车辆编造的这些基础数据，系按上述惯例进行填写，且申报表中被告人蒋良军、孙强的客运车辆的座位数是客观真实的，燃油补贴款实际都是按客运车辆准确座位数发放的。故三被告人不具有刑法意义上的欺诈行为。公诉机关还指控被告人文奇湘与被告人蒋良军、被告人文奇湘与被告人孙强是共同犯罪，认为被告人文奇湘是主犯、被告人蒋良军、孙强分别构成了从犯。共同犯罪是犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一。通达公司负责燃油补贴申报工作的被告人文奇湘，在燃油补贴申报期间，没有证据证明其与通达公司管理的五十多辆客运车辆实际车主有过任何商量和合谋，更没有与被告人蒋良军、孙强进行恶意串通，被告人蒋良军、孙强对燃油补贴申报过程和申报的基础数据等具体操作内容均不知情。公诉机关认为国家燃油补贴政策出台后，被告人文奇湘于2010年召集了车主开会，以此认定被告人文奇湘与被告人蒋良军、孙强是共同犯罪。经查证，被告人文奇湘身为负责通达公司国家燃油补贴申报的工作人员，召集车主开会、宣传国家燃油补贴政策是合理合法的行为，且被告人蒋良军并没有参加会议。公诉机关指控被告人文奇湘与被告人蒋良军、孙强是共同犯罪没有事实和法律依据，故公诉机关的指控不能成立。综上，公诉机关指控被告人文奇湘、蒋良军、孙强犯诈骗罪的事实不清、证据不足、理由不充分，本院不予支持。被告人文奇湘及其辩护人黄亮星律师、被告人蒋良军、孙强辩称本案不构成诈骗罪的理由成立，本院予以采纳。被告人蒋良军、孙强虽然不构成诈骗犯罪，但所经营的客运车辆没有正常营运，仍全额领取了国家燃油补贴款，应由其行政主管部门岳阳县交通运输管理所协同申报单位通达公司，核实多领取补贴款的数额，采取行政措施予以追缴。裁判结果一、被告人文奇湘无罪；二、被告人蒋良军无罪；三、被告人孙强无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

来源：华商报大风新闻作者：陈有谋备受关注的“河南谭修义案”有了最新进展：2023年1月10日上午，谭修义委托两位代理律师向河南省最高人民法院递交了国家赔偿申请书，申请国家赔偿1749万余，其中人身自由赔偿金437万余，精神损害抚慰金1311万余。被控强奸灭口杀害一家3人，一审被判死缓谭修义出生于1954年，河南省周口市商水县人，农民。1993年7月16日晚，河南省周口市商水县某村发生一起惨案，16岁女孩谭某一家三口遇害。时年39岁的谭修义被认定为犯罪嫌疑人，于当年7月21日被刑事拘留。检方指控：1993年7月16日晚，谭修义回家上厕所时，见到当晚在其家住宿的邻居家女孩谭某（16岁）正在解手，顿起歹意，将其强奸。因怕事情败露，谭修义又于第二天凌晨1时许，携带作案工具潜入谭某家中将其父（殁年58岁）母（殁年55岁）杀死，而后返回其家。后谭修义又因害怕谭某得知父母遇害后怀疑自己，又于当天清晨尾随起床返家的谭某，在谭某家将其杀死，并将尸体吊于房梁之上。作案后，谭修义用被害人家厨房内的草木灰将现场血迹加以掩盖，并将屋门锁住后逃离现场。检方以故意杀人罪、强奸罪向法院提起公诉。庭审期间，谭修义拒不认罪，辩称自己没有犯罪，原来的供述是办案人员刑讯逼供所致。其辩护人指出，本案事实不清，证据不足，应宣告谭修义无罪。一审法院认为，被告人谭修义持械连杀3人，事实清楚，其行为已构成故意杀人罪。检方指控其犯强奸罪事实不清，证据不足，罪名不能成立，法院不予支持。1999年12月14日，即该案发生6年之后，周口中院以故意杀人罪判处谭修义死缓、剥夺政治权利终身，判令谭修义赔偿被害人经济损失一万元。多次申诉，最高检抗诉，河南省高院再审宣判无罪一审判决后，谭修义及被害人家属分别以“没有杀人”“赔偿太少”为由上诉。2000年5月18日，河南省高院裁定撤回一审判决，发回重审。2002年1月1日，周口中院重审以谭修义犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。两罪并罚，决定执行死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。赔偿被害人家属经济损失1万元。重审宣判后，谭修义不服，再次提出上诉。2003年7月31日，河南省高院二审裁定：驳回上诉，维持原判。谭修义不服，从此走上了漫长的申诉之路。2016年12月，谭修义家属委托律师向河南省高院提出申诉。后又于2017年5月25日，向河南省人民检察院申诉。2017年12月，河南省高院以“原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当”为由驳回申诉。2023年1月10日，谭修义的辩护律师、北京市大禹律师事务所主任律师李逊告诉华商报大风新闻记者，申诉被驳回后，谭修久及其家人继续申诉。2018年11月，河南省检察院立案复查后认为，原审认定的事实不清，证据不确实不充分，判决有误，于2020年6月18日向最高检提请抗诉。最高检经审查认为，除谭修义部分有罪供述和现勘笔录、尸检报告部分内容一致外，无客观证据证实谭修义作案。现勘记录、尸检报告、技术鉴定书和部分证人证言仅能证明被害人在家中被杀及案发现场情况，其他证人仅能证明案发前后谭修义活动情况，不能证明其实施了犯罪。另外，谭修义强奸时间不能认定，强奸行为亦无法证明。2022年3月16日，最高检向最高法提出抗诉。2022年7月18日，最高法作出再审决定，指令河南省高院再审此案。河南省高院再审认为，本案除谭修义的有罪供述外，无其他直接证据证明谭修义犯强奸罪和故意杀人罪，客观证据不具有唯一性，间接证据不能形成完整的证据链条。在案证据尚没有达到确实、充分的法定证明标准，谭修义犯故意杀人罪、强奸罪的事实不清、证据不足，依法应予改判。2022年12月16日，河南省高院终审判决：撤销该院和周口市中院之前作出的判决；原审被告人谭修义无罪。2023年1月10日，谭修义的辩护律师李逊指出，谭修义能平反，完全是河南省检察院王念峰等检察官以及最高检第二检察厅的努力。“本案申诉期间，河南省人民检察院有担当，最高人民检察院第二检察厅有作为，河南省检察院重证据，不轻信口供，多次赴现场实地调查，并询问相关证人，是以事实为根据，以法律为准绳的表率。”李逊说，谭修义一案目前已入选最高检十大法律监督案件的评选之中。我国羁押时间最长蒙冤者，申请国家赔偿1749万李逊律师介绍，谭修义自1993年7月21日被刑事拘留，至2022年10月20日刑满释放，共计被羁押29年，合计10683天。谭修义在服刑29年后无罪平反，超过了此前服刑26年后再审改判无罪的张玉环，成为我国羁押时间最长蒙冤者。他表示，谭修义的平反，背后凝结着检察官、法官、律师等大量法律人的心血和努力，反映了人民群众对公平正义的期待。“1月10日上午，受谭修义的委托，我和河南荣元律师事务所律师李慧芳一起向河南省高院递交了谭修义的国家赔偿申请书。”李逊介绍，在国家赔偿申请书中，谭修义申请赔偿侵犯人身自由赔偿金4372979.22元，赔偿精神损害抚慰金13118937.66元，以上两项共计17491916.88元。同时，请求原河南办案机关主管负责人向谭修义当面赔礼道歉，在侵权行为影响范围内，为谭修义恢复名誉、消除影响。李逊称，该案导致谭修义及其家人的精神受到重创，导致谭修义的母亲及儿子先后离世，家庭破碎，造成了极其严重的精神损害与不可挽回的严重后果。“谭修义原是生产队会计，初中文化，为人老实，工作勤奋，与人为善，在村里口碑很好。他很孝顺，与妻子关系也很融洽，共同养育了两女一儿，操持着一家的农活和大小事务，生活得平静而又幸福。如果不是无辜被牵进本案，有文化、有技术、有能力的谭修义本可以跟随着国家对农村的建设与发展有所作为，也能够扶老携幼，将三个儿女养育成材，为家庭、为社会做出更多贡献。然而，灾难突然降临，不仅导致谭修义失去了自由，名誉受到了严重损害，也导致其整个家庭遭遇重创，引发了一个又一个悲剧的发生。”李逊介绍，谭修义的母亲在谭修义被拘留后整日以泪洗面，最终未等到谭修义接受审判就含冤而终，再也没能与儿子相见。案发时，谭修义的三个儿女分别为17岁、14岁和11岁。谭修义的女儿们因本案的发生而辍学，早早嫁人。谭修义的小儿子原本品学语兼优，谭修义出事后就开始在学校被人指指点点，遭受各种言语及肢体暴力，因为长期的压力及迫害逐渐精神失常，屡次治疗，屡次因再受刺激而恶化，发病时会离开家四处乱跑，在街边捡拾垃圾，放火烧毁房屋等，最终早早悲惨离世，与蒙冤的父亲天人永隔。谭修义的妻子本就体弱多病，案发后独自拉扯三个孩子，一边支撑着破碎的家庭，一边四处奔走、支持申诉，等待着谭修义洗冤归来。谭修义在监狱中面对着这些因他而起的变故，承受着常人难以想象的精神痛苦，每每与家人见面，他都会痛哭不止，细数冤屈，恳求家人能够求助社会上的好心人帮他申诉，还他清白。“就这样一年、五年、十五年、二十五年......母亲不在了，儿子不在了，谭修义也从壮年走到了老年，浪费了这仅有一次的宝贵生命中本应最精彩、最和美的时光。”李逊称，无罪获释后，谭修义现在老家自我治疗。“获得国家赔偿后，他准备和我出去好好散散心，我之前答应他去三亚转转。”

来源：中国裁判文书网裁判要旨本案物证书证、监控视频、证人证言等没有证明行为人的车辆与被害人发生过碰撞的直接证据，而司法鉴定意见书是推断性结论，达不到刑事定罪中排除一切合理怀疑的标准，各证据之间无法形成证据链条证明交通肇事罪的事实，故行为人犯交通肇事罪的指控不能成立。案例索引（2020）冀02刑再1号基本案情2016年6月12日凌晨2时许，被害人刘某3酒后在唐通公路玉田县路段停留。至当日凌晨2：30分左右被发现死于该路段中心线北侧，经天津明正司法鉴定中心出具的司法检验鉴定书，证实被害人刘某3符合因交通事故致颅脑损伤死亡。在此期间，共有五辆车由东向西从该路段经过，分别为：祖某驾驶的冀Ｔ×××××号货车，吴双驾驶的冀Ｂ×××××／冀Ｂ×××××号货车，刘某5驾驶的冀Ｂ×××××／冀Ｂ×××××号货车，孙某1驾驶的冀Ｂ×××××／冀Ｂ×××××号货车以及一辆未明型号货车。法院认为本案物证书证、监控视频、证人证言等没有证明吴双的车辆与被害人发生过碰撞的直接证据；（2017）AQ鉴字第07-56号司法鉴定意见书是推断性结论，达不到刑事定罪中排除一切合理怀疑的标准；各证据之间无法形成证据链条证明吴双确犯交通肇事罪的事实。综上，原公诉机关指控吴双犯交通肇事罪的事实不清，证据不足，故吴双犯交通肇事罪的指控不能成立。对于各原审附带民事诉讼原告人要求民事赔偿的诉讼请求，虽然本案现有证据达不到对申诉人吴双刑事定罪的标准，但符合民事诉讼的证明标准，本院经审查并结合相关事实，确认吴双为肇事司机具有高度可能性，故吴双仍应承担对各原审附带民事诉讼原告人的民事赔偿责任。根据唐山市玉田县交通警察大队出具的道路交通事故认定书，唐山市公安交通警察支队道路交通事故认定复核结论，认为吴双应负事故的全部责任，但不能认定吴双具有为逃避法律责任而逃逸的主观故意，故保险人不能据此免除赔偿责任。因吴双驾驶的冀Ｂ×××××／冀Ｂ×××××号车辆在人保财险唐山分公司投保了第三者责任保险且不计免赔率，事故发生在保险期间内，属于保险责任，故原审附带民事诉讼原告人的合理损失应由人保财险唐山分公司在赔偿责任限额内进行赔偿。裁判结果一、撤销本院（2018）冀02刑终203号刑事附带民事裁定及河北省玉田县人民法院（2017）冀0229刑初107号刑事附带民事判决第一项，即：被告人吴双犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年四个月。二、申诉人吴双无罪。三、维持河北省玉田县人民法院（2017）冀0229刑初107号刑事附带民事判决第二项，即：附带民事诉讼被告单位中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司赔偿附带民事诉讼原告人王某1、刘锶锘、刘某2、许某死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、处理丧葬事宜误工费及交通费共计435697.96元，于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人办理续贷手续时，银行并未要求借款人出具相关证明。且银行明知该贷款的实际用款人为他人，故不存在银行陷入认识错误而处分财产的情况，上诉人不构成贷款诈骗罪。案例索引（2016）苏05刑终77号基本案情（一）合同诈骗被告人郑建龙系苏州市吴中区东山镇潦里村村民，苏州市吴中区东山镇潦里高田（10）东高田33号（以下简称“33号房”）与东山镇潦里村开发区别墅区38号（以下简称“38号房”）两幢别墅均系被告人郑建龙的宅基地自建房，其中位于高田村10组的房屋所有权证号为06000341，所有权人登记为郑建龙。就与33号房有关的借贷合同及房屋买卖合同签订情况,具体分述如下：2013年10月28日郑建龙、万某作为出卖方，刘某丙作为买受方签订房屋买卖协议一份，合同述出卖方郑建龙因借欠买受方100万，经协商一致将东高田33号作235万卖与刘某丙，同日刘某丙向万某账户转账135万元。叶某与郑建龙签订借款150万元的《借款抵押合同》中约定为保障资金的安全性，到期未能将款项归还的，郑建龙同意将房权证标号为东山字第××的房屋以200万元出让给叶某，2013年11月18日至2013年12月期间，共向万某账户转账101.8万元，后叶某收到利息5万元。2014年1月20日郑建龙、万某与叶某签定《房屋买卖合同》，将坐落于高田村10组的房产证号为06××41号的房屋出卖给叶某，合同述已付款145万。2014年1月15日郑建龙、郑佳、万某与吉某签订《拆迁自建房屋买卖合同》，以人民币300万将东高田33号房屋出卖给吉某。马伟娟于2014年1月15日向万某账户转账100万，摘要为“向吉某借款”，2014年1月14日吉某向万某转账100万元。就与38号房有关的借贷合同及买卖合同签订情况,具体分述如下：2013年10月21日郑建龙、万某、郑佳、叶晓亮与黄某签订《农村自建住房买卖协议》，将位于潦里开发区38号的房屋以150万的价格出售给黄某，支付方式为一次性支付。2013年10月22日黄某向万某转账804000元，2013年11月5日向万某转账50万。2013年10月28日郑建龙、万某作为出卖方，刘某丙作为买受方签订《房屋买卖协议书》一份，合同述出卖方郑建龙因借欠买受方100万无力偿还，经协商一致将潦里开发区38号房屋出卖。2013年11月20日郑建龙、万某（郑建龙之妻）、郑佳（郑建龙之女）与吉某签订《拆迁自建房屋买卖合同》，约定以人民币240万将潦里村开发区38号别墅出卖给吉某，支付方式为2013年8月8日前已支付40万（37.6万转账，2.4万现金），2013年10月12日已支付购房款200万（180万转账、20现金），交房时间为2014年1月29日。马伟娟于2013年8月8日向郑建龙账户转账37.6万元，摘要为“借款”，马伟娟于2013年10月12日向万某账户转账180万元。（二）贷款诈骗经查，刘某甲、陈某甲、朱某、陈某乙、周某乙、郑某乙、李某、刘某乙、郑某甲、万某等十人（以下简称“借款人”）均分别在2013年2月、4月从苏州银行取得用途为养蟹的贷款50万元，贷款均约定于2014年1月20日到期。上述贷款到期前后，苏州银行东山支行对借款人进行了催收并得知实际用款人为上诉人郑建龙，便同时对郑建龙进行催收（郑建龙本身也有贷款即将到期）。后苏州银行东山支行于2014年1月27日与借款人办妥相关存量贷款周转续贷手续，并追加郑建龙及其亲属（配偶万某、女儿郑佳、女婿叶晓亮）保证担保以强化贷款担保措施。办理完毕上述手续后，上述10名借款人均于当日将所结欠的贷款本息如数归还苏州银行东山支行（由郑建龙向周某丙借款后归还了苏州银行）。次日，苏州银行东山支行按约向上述10名借款人分别发放50万元续贷贷款（《个人额度借款支用单》中均注明“存量周转，逐年压降”字样），贷款到期日为2015年1月20日。2013年度的养蟹贷款需要村委会出具的“养殖证明”，2014年1月28日的续贷贷款未要求借款人出具“养殖证明”。法院认为关于郑建龙是否构成贷款诈骗罪的问题，经查，借款人与苏州银行于2014年1月28日签订的“养蟹”贷款合同系2013年度“养蟹”贷款的续贷合同，贷款原始发放时间均在2013年2月、4月或更早。办理续贷手续时，并未要求借款人出具养殖螃蟹的证明。且苏州银行明知该贷款的实际用款人为郑建龙，故不存在苏州银行陷入认识错误而处分财产的情况，上诉人不构成贷款诈骗罪，原判决认定上诉人郑建龙犯贷款诈骗罪不当，本院予以纠正。上诉人郑建龙的该上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于郑建龙是否构成合同诈骗罪的问题，经查，上诉人郑建龙在33号房已与刘某丙签订买卖合同并向刘某丙收取135万元资金的情况下，为向叶某借款，隐瞒房屋已签订买卖协议的事实，又与叶某就33号房签订借款抵押协议，后从叶某处获得资金101.8万元（后支付利息5万元）；为向吉某借款，再与吉某就33号房签订房屋买卖合同，后从吉某处获得资金200万元。本院认为，上诉人郑建龙为向他人借款，隐瞒其与他人已就33号房签订买卖协议、无法再用33号房来保障借款本息的事实，又与叶某、吉某签订房屋抵押或买卖合同并取得资金，其行为既侵犯了被害人的财产权，又侵犯了市场经济秩序，构成合同诈骗罪。上诉人的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑建龙以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取被害人共计人民币2968000元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人郑建龙自动投案，归案后如实供述其犯罪事实，虽对行为性质提出辩解，仍应认定为自首，综合上诉人的犯罪情节，依法对其减轻处罚。原判决对上诉人郑建龙犯合同诈骗罪认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，但对贷款诈骗罪部分认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。裁判结果一、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴刑二初字第0473号刑事判决。二、上诉人郑建龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日至2022年3月3日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。）三、责令上诉人郑建龙退赔人民币九十六万八千元给被害人叶铭；退赔人民币二百万元给被害人吉顺庆。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人第一次进行结婚登记时，年仅16周岁，未达到法定的结婚年龄，严重违反我国婚姻法律的禁止性规定，且在当事人未到场并采用虚假材料取得了婚姻登记证明。因此，该婚姻登记不具有法律上的效力。故第二次登记结婚不构成重婚罪。案例索引(2020)川刑再2号基本案情原审被告人徐某1与原审自诉人肖某于2000年举行婚礼后以夫妻名义生活。2001年2月，因徐某1年仅16岁未达到法定婚龄，肖某的母亲便使用“徐X花”的虚假信息为徐某1、肖某申请结婚登记，并取得了结婚证。随后，“徐X花”的户口迁入四川省仁寿县原钢铁乡老君村，该虚假信息登记的户口于2015年4月9日因消除重复人口被注销。2001年10月16日，徐某1与肖某生育一子肖某1。约在2003年肖某1二岁之时，徐某1与肖某因感情不睦发生矛盾，徐某1即离家出走。徐某1离开肖某后一直在外独自打工，十余年没有回过肖某处，亦未对肖某1尽到抚育的责任。2014年，徐某1与袁某登记结婚并生育一女袁某1。法院认为本院认为，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。本罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为，即有配偶的人又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚。所谓有配偶，是指男人有妻、女人有夫，即为有配偶的人。本案中，自诉人肖某与原审被告人徐某1于2000年举行婚礼并以夫妻名义生活时，徐某1尚未达到法定的婚龄，根据民政部1994年颁布并实施的《婚姻登记管理条例》规定，肖某与徐某1之间所形成的关系属非法同居关系，而不应认定为事实婚姻关系。同时，徐某1与肖某在进行结婚登记时，徐某1年仅16周岁，未达到法定的结婚年龄，严重违反我国婚姻法律的禁止性规定，且在当事人未到场并采用虚假材料取得了婚姻登记证明。因此，二人的婚姻登记不具有法律上的效力。其次，徐某1在与肖某共同生活约三年后的2003年，就独自离家出走十余年未归。期间，徐某1未曾回到过肖某处，亦未尽到任何家庭责任与义务。直至2014年，徐某1才与他人结婚生子。再次，构成重婚罪的主观要件必须是直接故意，即明知自己有配偶而与他人结婚和明知他人有配偶而仍与之结婚的行为。本案中，徐某1与肖某非法同居三年后即离家出走，长达十余年未归，二人之间已确实不存在夫妻生活的实质内容，没有持续、稳定的共同居住事实。同时，徐某1与肖某在同居期间，徐某1尚未达到法定婚龄，进行婚姻登记时其亦未到场，其主观上认为自己与肖某本来就是无效婚姻，而且两人已不在一起生活长达十余年之久，徐某1主观上并没有“明知”的故意，不具备重婚罪的直接故意之构成要件。本案中，徐某1与肖某的非法同居关系在徐某1独自离家未归长达十余年之久后，应当认定为非法同居关系已经事实上的解除和拆散。因此，原审被告人徐某1的行为在主、客观上，均不具备重婚罪的构成要件。综上，一、二审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以纠正。四川省人民检察院提出徐某1不构成重婚罪的抗诉意见成立，对徐某1及其辩护人所提出的徐某1不构成重婚罪的辩解、辩护意见予以采纳。裁判结果一、撤销四川省眉山市中级人民法院（2018）川14刑终230号刑事判决及四川省仁寿县人民法院（2018）川1421刑初160号刑事判决；二、原审被告人徐某1无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨根据行为人将孩子送人的背景和原因、收取钱财的态度、对方具有抚养目的和能力等事实综合判断，行为人迫于生活困难将亲生子女送给他人抚养，在送养时虽然收取了一定数额的钱财，但其收取钱财用于生育及产后身体康复花费，不具有非法获利的目的，客观上并未将子女作为商品出卖，不构成拐卖儿童罪。案例索引（2020）陕07刑终13号基本案情2014年，被告人潘婷在网上结识岳某甲后，从渭南市大荔县家中来到西乡县，双方确定男女朋友关系并同居。2017年2月，潘婷怀孕，同年9月因男友岳某甲涉嫌犯罪被羁押，潘婷考虑产后无人照顾、无能力抚养婴儿欲送人。被告人熊飞荣得知后便告知潘婷，其朋友即被告人曾冬英婚后多年无子，欲领养孩子，且此前曾冬英愿意出十万元领养其女儿，后熊飞荣将潘婷情况告知曾冬英，并将潘婷、曾冬英的联系方式告知彼此。曾冬英与潘婷取得联系后，表示愿意以六七万元收养潘婷所生婴儿，并和潘婷商议生产时以曾冬英身份信息登记住院，潘婷予以同意。同年11月15日，潘婷在岳某甲朋友刘某某等人的陪同下到西乡县看守所将送养孩子的想法告知岳某甲，后刘某某劝说潘婷、岳某甲不要将孩子送人。2017年12月25日，潘婷使用曾冬英身份信息办理入院手续，并于当日16时产下一名女婴，次日曾冬英来到西乡照顾潘婷母女，期间帮潘婷垫付医药费5000元。12月30日，因岳某甲父亲不同意将婴儿送人，岳某甲朋友陈某某等人将潘婷带至西乡县看守所再次征求岳某甲意见，潘婷告知将把孩子送给北京夫妇，岳某甲让其不要送人，岳某甲朋友也表示孩子出生后由他们抚养，后岳某甲告知潘婷自己被关押帮不上忙，送人与否其自己决定。回到医院后，潘婷告知曾冬英孩子不送了，并从刘某某处借款5000元还给曾冬英。12月31日，潘婷重新答应曾冬英以五六万元将孩子抱走，曾冬英遂通知其丈夫周某甲到西乡县接孩子，后因潘婷向刘某某归还之前借款，曾冬英向潘婷转款5000元。周某甲到达西乡县后，曾冬英将支付潘婷钱款数额告知周某甲，周某甲予以默认。2018年1月2日，曾冬英夫妇给孩子取名周某乙，并在西乡县医院办理了出生证明。当日，曾冬英给付潘婷43000元、给熊飞荣2000元后，同周某甲将周某乙带回湖南抚养至案发。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定：在排除同卵双胞胎或近亲的情况下，岳某甲、潘婷是周某乙的生物学父、母亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。法院认为本院认为，针对控辩双方的意见，本案争议的焦点是上诉人潘婷是否以非法获利为目的出卖其亲生子女。经查，上诉人潘婷网上结识岳某甲后，从外地到西乡与岳某甲同居并怀孕，后该岳因刑事犯罪被羁押，潘婷无经济来源，寄人篱下。因其未婚先孕，不敢将此告知父母，也未获得岳某甲家人的帮助，考虑自己的经济和家庭情况，遂产生送养孩子的想法，经原审被告人熊飞荣介绍，潘婷欲将孩子送养给上诉人曾冬英。其生产前后两次前往看守所征求岳某甲的意见，并联系岳某甲的父亲岳某乙，希望得到岳某甲家人和朋友帮助，期间，经岳某甲家人及朋友劝说，其在送养问题上思想反复，最终在其认为自己和岳某甲的家人均无力抚养孩子后将其送养给曾冬英。证人岳某甲、岳某乙、岳某丙的证言，证明潘婷和岳某甲是以养育为目的生育子女，不属于将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的情形。其次，潘婷产生送养小孩的想法后，从熊飞荣处得知曾冬英一家做生意，经济条件好，并得知曾冬英为生孩子做过两次试管婴儿，反映出曾冬英的经济能力较好、收养孩子的愿望强烈。《送养领养协议》、岳某甲证言及潘婷供述，证明潘婷对孩子被送养前后的生活、成长环境是考虑和关注的，不属于不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的情形。再者，潘婷、曾冬英的供述证明，曾冬英自始主动提出给潘婷钱财，从最开始的六七万到五万，后临走时在车上给了四万三千元，整个过程中，潘婷并未积极索取、讨价还价，其对曾冬英给付钱财的多寡没有刻意关注、主动追求。本案中，曾冬英作为收养人，经济状况较好，为生养子女做过两次试管婴儿，花费较大，对其来说48000元并非巨额财产；另外，从2018年的物价水平及潘婷生产前后的花费来看，也并非巨额财产。综合全案，根据上诉人潘婷将孩子送人的背景和原因、收取钱财的态度、对方具有抚养目的和能力等事实综合判断，潘婷在送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但其收取钱财用于生育及产后身体康复花费，不具有非法获利的目的。综上，上诉人潘婷迫于生活困难，将新生儿送给上诉人曾冬英抚养，虽收取一定数额钱财，但其主观上没有非法获利目的，客观上并未将子女作为商品出卖，不构成拐卖儿童罪。原审被告人熊飞荣介绍曾冬英和潘婷认识后，为二人收养孩子的事情牵线搭桥，其目的并非为了赚取介绍费或通过交易孩子获取差价，不具有非法获利的目的，亦不构成拐卖儿童罪。上诉人曾冬英因不能生育收养潘婷送养的亲生子女，不构成收买被拐卖的儿童罪。原公诉机关指控上诉人潘婷、曾冬英及原审被告人熊飞荣的罪名均不成立。对上诉人潘婷及其辩护人提出其主观上不具有非法获利的目的，客观上实施了民间送养行为，不构成犯罪的意见予以采纳。对上诉人曾冬英及其辩护人提出其因不能生育而收养孩子，双方并没有买卖儿童的故意和行为，不构成犯罪的意见予以采纳。裁判结果一、撤销西乡县人民法院（2019）陕0724刑初94号刑事判决；二、上诉人潘婷、曾冬英及原审被告人熊飞荣无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨本案中，行为人在经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，其宣传的方式及信息接受人员的范围具有局限性，不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。另外，本案中无证据证明行为人对于他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。案例索引（2019）晋09刑终369号基本案情二审经审理查明，2010年前后，原审被告人刘某因经营烟酒门市需要，多次在马某经营的汽贸公司购买车辆，期间认识了马某及其兄弟马志峰、姑父李某。2011年至2014年，刘某多次向马某、李某及该二人介绍的其他人借款。1、2011年至2014年，刘某分多次以资金周转为由向马某借款，除2011年5月一笔15万元借款月息为1.5分外，其余借款月息均为2.5分，后因刘某无力还本付息，二人于2017年1月26日通过算账，确定刘某欠马某1206000元，其中包括2013年刘某向马某购买斯柯达晶锐轿车时的欠款7.7万元。2、2011年12月份，马志峰出资10万元，让其兄马某借予刘某，并约定相应利息。刘某将该笔借款结息至2013年2月10日并于同日给马志峰单独出具一张本金10万元、月息2.5分的借条一支。刘某共计支付该笔借款利息2.5万元。案发后，刘某对于该笔借款的存在予以认可，但否认该笔借款系直接向马志峰所借，称该笔借款系从李某的借款中择出。3、2011年10月1日、10日，刘某以资金周转为由分两次共向李某借款65万元，约定月息2.5分。2012年12月24日，刘某以资金周转为由向李某借款，李某将自己的25万元以张晋春的名义借给刘某，并约定月息2.5分。后刘某共计支付利息19.5万元。2015年，刘某给付李某99箱白酒用于抵顶欠款，但双方因为酒的价格及真伪等存在分歧，至今未能达成一致处理意见。4、2012年秋至2013年春，经马某介绍，刘某分两次向乔计表借款55万元，约定月息2.5分，并以车辆和1公斤黄金作抵押，刘某结息至2013年年底，后因无力还本付息，双方于2015年3月30日通过算账，约定以抵押的别克车抵顶25万元、1公斤黄金抵顶35万元后，刘某尚欠乔计表6.4万元，刘于当日向乔出具6.4万元的借据一支。5、2013年2月28日，经李某介绍，刘某向张晋春和冯俊仙夫妇借款30万元，约定月息2分，李某为担保人。借款到期后，经张晋春夫妇催要，李某于2013年12月31日还款5万元，刘某于2015年2月14日还款2000元。保德县人民法院于2015年12月16日受理了张晋春诉刘某、李某民间借贷纠纷一案，并于2016年2月24日作出（2015）保民初字第808号民事判决，判决刘某返还张晋春借款30万元，利息16.04万元，李某承担连带偿还责任。6、2013年4月23日，经马某介绍并担保，刘某向钱占东和李艳东借款50万元，约定月息2.5分，刘某向钱占东和李艳东出具借据一支，马某在担保人处签字捺印，刘某另以一辆丰田越野车作为借款担保。后经催要，刘某及马某未能还本付息，钱占东从马某经营的汽贸公司开走一辆斯柯达明锐轿车，用以抵顶欠款。另查明，2014年1月23日，刘某夫妇作为乙方与甲方马某、李某、张晋春、钱占东、马志峰签订《借款抵押协议》，以自己承包的府谷县万荣商务酒店作为所借款项的抵押。法院认为本院认为，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款。该罪要求行为人的行为必须同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”等条件。（一）关于是否向社会公开宣传的问题本案中，马某、马志峰、李某均在侦查机关有过陈述，称刘某夫妇常来马某经营的汽贸公司，向购车的顾客介绍自己急需资金周转的情况，此外，无其他证据证明刘某有过宣传的行为。首先，考虑到上述三人与本案存在利害关系，其证明内容未得到其他证据的印证，上述证言对于认定刘某对外宣传借款事宜的证明力较为薄弱。其次，“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，即使刘某在马某经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，考虑其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。另外，本案中无证据证明马某、李某等人实施了向社会公开宣传的行为，故不存在刘某对于其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。（二）关于是否向社会不特定对象吸收资金的问题根据查明的事实，上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马志峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。综上所述，现有证据不能证实上诉人刘某客观上实施了通过公开宣传向社会不特定对象吸收资金的行为，原判认定刘某犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，依法应宣告无罪。裁判结果一、撤销保德县人民法院（2019）晋0931刑初88号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘某无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。案例索引（2020）晋0921刑再1号基本案情2010年7月至2011年3月期间，王燕飞未经国家有关部门批准，收集承兑汇票，非法从事资金支付结算业务，进行承兑汇票贴现。王燕飞从李建忠（另案处理）等人处收集承兑汇票交给陈勇（另案处理）贴现。根据恢复的陈勇电脑账务记载，陈勇为王燕飞兑现承兑汇票共计1.3亿余元，陈勇、刘定生通过农行网银给王燕飞打款1.1亿余元，王燕飞收到回款后扣除利率将款转给供票方。2011年9月24日，定襄县公安局扣押了被告人王燕飞人民币20万元。法院认为本院再审认为，原审被告人王燕飞未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人王燕飞犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当，本院再审予以改判。裁判结果一、撤销本院（2012）定刑初字第65号刑事判决。二、原审被告人王燕飞无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人受自诉人委托办理拆迁征收补偿事宜并占有款项，行为人此前与自诉人存在债权债务纠纷，且在办理拆迁过程中有一些未尽事宜未处理为由，没有结算，因此行为人没有将补偿款占为己有而拒不归还的故意，自诉人要求拿回补偿款的诉求完全可以通过民事途径得到救济，行为人未归还补偿款的行为不构成侵占罪。案例索引（2021）晋0930刑初64号基本案情2020年6月11日，刘强受托与河曲县文笔镇人民政府就刘某1的被征收房屋签订了征收补偿协议书，约定补偿金额共计949086元。2020年6月11日，刘强委托钟某代其领取补偿款收款事宜。2020年6月26日，河曲县文笔镇拆迁办向钟某账户打款949086元。同日，刘强与河曲县文笔镇人民政府就刘某1的被征收房屋签订了房屋征收腾空奖励协议书，约定奖励金额20000元；2020年7月8日，河曲县文笔镇拆迁办向钟某账户打款20000元。因委托拆迁事宜，刘强共计领款1178965．32元，付款花名表上均有刘强签字。领款后，刘强委托好友李某，于2020年9月20日向刘某1转账人民币10万元。后自诉人刘某1向刘强索要补偿款，刘强以刘某1父亲刘某2欠债不还，以及在办理拆迁过程中有一些未尽事宜未处理为由，没有结算归还。法院认为本院认为，自诉人刘某1委托被告人刘强办理房屋拆迁事宜，因委托产生了费用，属于民事纠纷，被告人刘强没有将补偿款占为己有而拒不归还的故意，即没有侵占的故意；自诉人要求拿回补偿款的诉求完全可以通过民事途径得到救济，即通过民事诉讼程序得到司法救济，自诉人提起刑事自诉有违刑法谦抑性原则；自诉人刘某1委托被告人刘强负责拆迁事宜，受托人刘强为处理委托事务垫付的必要费用，委托人刘某1应当偿还，但拆迁事宜办理完毕后，双方未就因委托产生的费用进行交割，故自诉人刘某1起诉指控刘强侵占的数额无法确定，证据不足，罪名不能成立。自诉人未提起附带民事诉讼，其纠纷应另案处理。裁判结果被告人刘强无罪。

来源：《中国检察官》杂志2022年11月（经典案例版）基本案情席某在某科技公司内从事信息技术工作，具备一定的互联网知识基础。2017年12月至2020年9月，席某通过租赁境外服务器等手段擅自搭建VPN（虚拟专用网络），并购买域名用于推广、销售VPN软件，为国内IP地址提供访问境外互联网服务。截至案发，席某通过销售VPN软件获利人民币250万余元。分歧意见席某出售VPN软件的行为俗称有偿提供“翻墙”软件，对该行为如何处理存在不同意见。第一种意见认为，席某的行为仅违反了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称《国际联网管理规定》）等行政法规，属于行政违法,不构成犯罪。第二种意见认为，席某在没有取得经营许可的情况下，向不特定用户有偿提供VPN软件等增值电信业务服务，违反了《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）等相关国家规定，扰乱了正常的电信市场秩序,构成非法经营罪。第三种意见认为，席某的行为系通过出售VPN软件的方式，为国内IP地址提供绕开国家防火墙访问境外互联网的计算机程序，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。评析意见笔者认为，根据我国现行法律规定，席某的行为不构成非法经营罪或者提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而系违反行政法规的违法行为。经过侦查，如果符合一定条件，提供“翻墙”软件的行为有可能成立其他犯罪。具体理由如下：（一）为他人提供“翻墙”软件涉嫌违反行政法规提供“翻墙”软件违反《电信条例》和《国际联网管理规定》的有关规定。《电信条例》第7、9、14条规定，经营增值电信业务应当向有关主管部门申请并取得经营许可证。未经许可提供“翻墙”软件，擅自经营增值电信业务的，根据该条例罚则部分的规定，应当没收违法所得并处以罚款。《国际联网管理规定》第6条明确指出，若要进行国际联网须适用国家公用电信网所提供的“专门出入口”，也就是国际出入口信道，他人不能自行建立“专门出入口”或者使用其他“出入口”进行国际联网。《国际联网管理规定》第八条指出，拟接入网络进行国际联网活动的，应当报有权部门申领许可证。另外，《国际联网管理规定》第10条中规定，用户若要进行国际联网，则必须征得相关单位同意并办理登记手续。需要注意的是，国际信道是指陆地光缆、海底光缆及卫星通讯等实际存在的物理信道，“翻墙”软件实际使用的仍然是中国电信、移动和联通运营商架设的国际信道。因此，任何企业或个人制作“翻墙”工具并使用信道进行国际联网之前都必须征得接入单位同意并取得经营许可证。没有取得相关资质的，则违反《国际联网管理规定》第6、8、10条的规定，公安机关应当责令相关人员停止联网，给予警告，可以并处罚款。现实中，存在很多跨国公司员工、留学生等用户需要依靠境外网站完成工作、学业，而我国政府建立了多套网络审查系统（长城防火墙）对境外网络数据内容和站点进行审查和监管。用户若要进行文献查阅、信息传输等活动，需要使用“翻墙”软件避开网络审查。所以，社会生活中存在使用VPN软件的正常需要，有必要区分VPN软件购买者的实际用途，对销售“翻墙”软件行为的社会危害性进行具体评价。仅因销售“翻墙”软件违反法律规定，而对销售金额较大的行为人一律认定为犯罪不符合刑法谦抑性要求。（二）为他人提供“翻墙”软件不构成非法经营罪将提供“翻墙”软件行为认定为非法经营罪的理由是，提供“翻墙”服务的行为属于经营电信业务，从事该业务应当以取得电信业务经营许可为前提，没有取得而擅自提供业务的属于违反国家相关规定，即扰乱电信业务市场秩序，情节严重的可认定为非法经营罪。笔者认为此观点值得商榷。根据《电信业务分类目录》，增值电信业务B13的描述可知，IP-VPN是网络服务提供者采用某种技术在原有的互联网网络资源之上搭建虚拟专网，为用户提供互联网信息加密传送的服务。本案的“翻墙”软件符合此种业务描述，故出售“翻墙”软件属于经营增值电信业务。按照《电信条例》的规定，经有关部门审核批准可以经营增值电信业务，所以增值电信业务不是专营、专卖或者限制买卖的物品，因此，提供“翻墙”软件的行为无法根据刑法第225条第1项认定为非法经营罪。另外，《电信条例》中的罚则部分没有针对未经许可从事增值电信业务转而追究刑事责任的指引性条款。《电信条例》中对于违法行为规定可追究刑事责任的情形中，第66条是针对发布违法信息、非法攻击他人电信网等的处罚规定，第67条所指向的是该条例第58条第2、3、4项有关盗接电信线路、伪造电信凭证等的处罚规定，均与“翻墙”软件无关。第58条第1项与提供“翻墙”软件行为类似，但对于违反该规定的违法行为没有追究刑事责任的规定。换言之，如果要对提供“翻墙”软件行为认定为非法经营罪，只能依据刑法第225条第4项。刑法第225条非法经营罪的第4项，专家学者将其称为“兜底条款”。根据罪刑法定原则，学术界和司法实践中都主张对该项的适用作严格限制，防止因任意扩张适用而损害司法公信力。为此，最高法通过颁布司法解释，发布20多项解释性规定来使第四项内容尽可能明确，其中包括了非法经营外汇、饲料和烟草业务等行为，上述行为均关系国计民生，而且都有相关规范性文件支撑。在司法实践中，根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》规定，如果要适用刑法第225条第4项，也应当逐级向最高法请示。因此，如果认为提供“翻墙”软件的行为构成刑法第225条第4项的非法经营犯罪行为，在办理具体案件时，应当根据上述规定逐级请示最高法。（三）为他人提供“翻墙”软件不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪将提供“翻墙”软件行为认定为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的理由是，“翻墙”软件能够绕过长城防火墙的限制，将境内计算机与境外服务器连接，帮助国内用户访问境外互联网，该软件具有突破计算机系统安全防护机制并且获取计算机系统数据的功能。笔者认为上述行为不构成此罪。此罪本质上是处罚为计算机犯罪提供作案工具的行为，因此明确“计算机系统入侵工具”的内涵是准确认定此罪名的基础和关键。笔者认为“翻墙”软件并非计算机系统的专门入侵工具。一方面，VPN技术是中立的通用技术，VPN“翻墙”软件是一种常见的远程网络访问工具，最早被企业、高校用于文件传输、信息交流，后被不法分子滥用，逃避监管从事违法犯罪活动。目前常用的“翻墙”手段有VPN（VirtualPrivateNetwork，虚拟专用网络）与Shadowsocks等。它们的技术原理基本一致，都是在公网上架设一条数据传输通道，通过对数据加密后进行传输来实现远程网络访问。另一方面，“翻墙”软件并没有侵入或非法控制防火墙本身，也没有从防火墙中获取数据。长城防火墙是一种网络审查方式，不具备自动处理数据的功能，与自动化控制设备等系统不同，其不属于计算机信息系统。此外，“翻墙”软件避开防火墙后连接访问的是境外网络，而境外网络数据是公开的，不是需要取得授权才能访问的数据。事实上，利用“翻墙”软件传输互联网信息的过程，并没有侵入具体的计算机系统来获取数据。综上，“翻墙”软件不具备侵入计算机的功能，不属于专门侵入工具或者非法控制工具。使用“翻墙”软件绕过防火墙的限制没有侵犯刑法所要保护的对象即他人具体的计算机系统。在本案中，席某出售VPN“翻墙”软件并未对计算机系统造成损害，并非向他人提供专门的计算机信息系统入侵工具。（四）为他人提供“翻墙”软件构成他罪之可能如果在具体案件中，经公安机关侦查，行为人除了提供“翻墙”软件以外，还具有其他一些情节，则有成立其他犯罪的可能。在办理此类案件时，可以从以下这几个方面审查行为人是否构成犯罪。1.构成拒不履行信息网络安全管理义务罪之可能根据刑法第286条之一的规定，互联网服务提供者不遵守互联网安全管理规范，经监管部门责令改正之后拒不改正的，以至于出现违法讯息传播、侵犯个人信息、案件证据毁灭等情况，并且造成严重后果或者有其他严重情节的构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。笔者认为，在满足符合犯罪主体、违反行政规定、造成危害后果等要件的前提下，提供“翻墙”软件可能触犯该罪名。首先，提供“翻墙”软件的行为人属于网络服务提供者。根据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）可知，提供“翻墙”软件行为属于该解释第1条所规定的“信息网络传输服务”，该服务的提供人符合网络服务提供者的主体要件。其次，对于私自搭建虚拟专用网络有明确的行政规定。工信部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》指出没有电信主管部门的批准，不允许采用设立或者租赁专线等方式，通过专门通道开展跨境经营活动。如果公安、网信等部门发现用户使用软件传输违法犯罪信息，可以根据上述规定责令“翻墙”软件提供人关停VPN，若其仍不改正并且造成一定严重后果的，可能构成该罪。最后，向他人提供“翻墙”软件可能符合本罪第1款第4项“有其他严重情节的”。根据司法解释规定，若互联网服务提供者多次拒不改正或者提供的服务被用于实施扰乱网络秩序、危害国家安全等违法犯罪的应当认定为“其他严重情节”的情形。另外作为构成本罪的前置条件，须经监管部门责令采取改正措施。在实践中，监管部门对于自然人违反网络安全管理义务的行为通常会作出罚款或者拘留等行政处罚决定，由于拒不履行信息网络安全管理义务罪法律条文中的“责令改正”并不属于行政处罚的具体种类，其目的是让轻微违法的经营主体恢复正常状态，并没有惩戒性，那么行为人被行政处罚后仍拒不改正能否认为符合本罪前置条件？根据举轻以明重的原则，个人或单位被处以具有惩戒性的罚款、拘留等行政处罚时，包括了对相关行为的否定性要求，行为人在之后仍不作为不改正，并且存在严重情节的，也可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。2.构成帮助信息网络犯罪活动罪及下游犯罪共犯之可能现实中，“翻墙”软件技术是对数据进行加密再传输，所以监管部门甚至软件提供者本身很难监测用户使用“翻墙”软件究竟做了什么事情。但是在具体案件中，如果“翻墙”软件提供者在明知某用户借助“翻墙”软件从事电信网络诈骗、传播淫秽物品、销售违禁品等违法犯罪活动的情况下，仍为其提供帮助，是否可以认定其帮助他人实施信息网络犯罪？或者认定其为下游犯罪的共犯？笔者持肯定意见。根据刑法第287条之二的规定，为他人实施互联网犯罪提供网络接入、通讯传输等技术支撑或支付结算等帮助行为的可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。首先，提供“翻墙”软件属于提供通讯传输技术支持的行为。根据本文上述“网络服务提供者”的分析可知，在互联网中提供传送信息的通道，即属于提供通讯传输技术支持。其次，根据《网络犯罪解释》第11条第6项可知，为他人逃避监管，提供避开国内长城防火墙审查功能的帮助，可以作为推定行为人主观明知他人可能利用信息网络实施违法犯罪活动的情形。再次，虽然实践中不容易查清被帮助对象的全部犯罪事实，但是根据帮助信息网络犯罪活动罪相关司法解释的规定，为他人犯罪提供“翻墙”服务，只要有证据能确认被帮助对象实施了相关犯罪行为，并且在被帮助对象数量、违法所得数额、被帮助对象犯罪严重程度等有一项符合“情节严重”标准，就可能构成该罪。最后，由于网络犯罪各个环节的行为人彼此不认识，只通过线上聊天软件沟通，而且侦查机关很难获取到某些具有“阅后即焚”功能的聊天软件的相关数据，所以无法查证共同犯罪的故意，当无法依据传统共犯处理时，则可以适用该罪进行定罪处罚。另外，“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定，明知他人实施电信网络诈骗，仍提供通讯传输等技术支持的，以共同犯罪论处。《意见》第2条规定，明知是赌博网站而为其提供通讯传输通道等服务，并收取一定服务费的，以开设赌场罪的共犯论处。因此，在事先明知他人意图实施网络诈骗、充当网络水军散布谣言或者言语攻击他人等情况下，与他人共谋并提供“翻墙”软件帮助他人实施相关行为的，甚至事后参与分赃的，“翻墙”软件提供人完全有可能成立诈骗罪、开设赌场罪、侮辱罪、诽谤罪、寻衅滋事罪等共同犯罪。有偿提供“翻墙”软件的行为，违反了相关行政法规的规定，具有一定的危害性，有必要进行行政处罚。但该行为是否符合拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪的构成要件，是否需要定罪处罚，要遵循罪刑法定和罪责刑相一致原则，根据案件具体情况，依法定罪量刑。对不符合上述犯罪构成要件的行为，不能仅因出售“翻墙”软件违法所得巨大而扩大打击面，转而适用非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。唯有如此，才能最大限度的释放司法善意，推动“少捕慎诉慎押”刑事司法政策落到实处。

来源：澎湃新闻被取保候审11个月的重庆万州男子易真武，12月28日上午再次走上重庆市万州区法院的审判席。上午10时，法庭对他被指控敲诈勒索海南省原高院副院长张家慧及其丈夫刘远生一案进行宣判——无罪。对于判决结果，易真武表示认同，对于国家赔偿暂时还需要考虑后决定。易真武生于1974年1月5日，是重庆万州人，案发前是一名包工头。他因在其老乡、海南省高院原副院长张家慧丈夫刘远生的公司承包工程，陷入工程款结算纠纷。2018年4月，易真武将张家慧在茶楼打麻将的视频、涉及刘远生“怎样操纵股市，如何利用农业项目骗取政府补贴”的音频和一封信邮寄给张家慧，以在网络上发布该音频、视频进行威胁，索要工程款。2018年5月16日，刘远生从海南飞赴万州，和易真武谈判，并最终同意给付200万元，于当年5月30日分三次转账给易真武50万元。30日下午6点多，刘远生到万州区公安局刑警支队报案，称遭到易真武的敲诈勒索。2018年6月14日，易真武再次前往刘远生在万州的办公地点讨要钱款时被布控的警方人员抓获，翌日即被刑事拘留。同年6月29日，易真武被批准逮捕，2018年8月23日移送审查起诉。2019年4月30日，该案一审在万州区人民法院开庭审理。易真武在庭上坚称，录音录像只是一种手段，目的是找刘要回合同内该给的钱。易真武与其辩护人都辩称被告人无罪。此案经媒体报道后引发关注，被推向舆论风口浪尖的张家慧刘远生夫妇也随即陷入“被举报百亿资产”风波。在海南省委政法委牵头介入后，张家慧和刘远生相继被查。其后，张家慧因犯受贿罪、行政枉法裁判罪、诈骗罪获刑18年，并处罚金400万元。易真武一案在审理过程中，因张家慧夫妇被查陡生变故。第一次开庭休庭后，万州区法院2020年2月13日出具《刑事裁定书》称，易真武涉敲诈勒索案在审理过程中，由于不能抗拒的原因，致使本案在较长时间内无法继续审理，依法裁定本案中止审理。2020年6月23日，万州区法院再次召开庭前会议，并定于时年7月6日至10日再次开庭审理此案。然而，开庭在即，易真武的辩护人7月2日接到万州区法院“暂时不开庭”的通知。2021年1月27日，该案一审第二次开庭审理。此次庭审历时5个多小时后休庭。法庭表示，待合议庭休庭评议后，决定是进行第三次开庭还是择日宣判。第二次庭审时，公诉方认为，易真武敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。建议对其判处10年以上有期徒刑，并处罚金。但易真武的辩护人认为，易真武不具有刑法上的“非法占有目的”，其目的是协商、讨要劳务工程款，不应认定为敲诈勒索罪。2021年1月27日第二次开庭审理后，易真武一案便处于休庭状态。2022年除夕前两天的1月29日，被羁押1325天的易真武获取保候审，得以回家过春节。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。本案中其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与行为人方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益，故不符合串通投标罪的犯罪构成。案例索引（2016）辽14刑终234号基本案情2012年初，葫芦岛市第八高级中学（简称八高中）要新建教学楼，因工程资金问题，需承建单位全额垫资。2012年3、4月份，绥中四建公司项目经理周某、中业建筑公司经理朱某和葫芦岛市建委招标办的谭立新三人到葫芦岛市教育局局长刘某某办公室，商量垫资承建八高中教学楼工程事宜，最后商定由谭立新二姐谭英博全额垫资承建。同年5月6日，谭英博带领施工队伍进驻八高中，进行工程施工前准备工作。期间，谭立新介绍葫芦岛广缘建筑工程招标有限公司（简称广缘公司）作为此项工程的招标代理公司，安排葫芦岛九星建筑工程有限公司（简称九星公司）和葫芦岛中业建筑工程有限公司（简称中业公司）作为八高中教学楼工程招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司（简称顺方公司）以广缘公司的名义根据工程量清单套制招标文件，以辽宁城建集团有限公司（简称辽宁城建）、九星公司和中业公司的名义制作投标文件。顺方公司做好后，谭立新安排他人到前述九星公司和中业公司盖章封标，谭英博用前述辽宁城建名义盖章封标。2012年5月22日，八高中教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭立新安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标，最后辽宁城建中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。谭英博以辽宁城建的名义进行了施工，并以辽宁城建名义与建设方八高中签订了《建设工程施工合同》。该工程于2012年12月底竣工，而后投入使用。法院认为本院认为，八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭立新和谭英博的行为。另外，上诉人谭立新与谭英博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭英博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭立新、谭英博不构成串通投标罪。故对该二上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见予以支持。判决结果一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初10号刑事判决；二、改判上诉人谭立新无罪；三、改判上诉人谭英博无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人控告他人有渎职行为，应属于认识上的错误或偏差，并非无中生有，捏造事实。行为人虽然客观上实施了向有关单位控告他人涉嫌渎职犯罪的行为，但其主观上没有诬告陷害的犯罪故意，客观上也没有捏造虚假犯罪事实的行为，其控告行为不构成诬告陷害罪。案例索引（2017）皖16刑再1号基本案情2004年5月1日7时许，原审上诉人马守真之妻王某1与王自安之妻葛金环因琐事发生纠纷后，王自安及其子王小鹏、儿媳董美玲等人非法侵入王某1家中。亳州市公安局谯城分局十八里派出所所长王某2与民警王某3处理本案。2004年5月27日，亳州市公安局谯城分局决定以非法侵入住宅对王自安行政拘留5天。5月28日，值班民警因王自安心脏病突发，拨打了120急救电话，建议出所治疗，治安拘留所及决定拘留机关意见均为同意王自安出所治疗。王某2在被拘留人员请假离所申请上签了字。6月21日，王自安经亳州市人民医院检查显示心电图正常，并于当日被继续执行余下的四天拘留期限。8月22日，宿州市第二人民医院作出司法精神医学鉴定书，王某1为创伤后应激障碍，其精神症状和该生活事件有直接因果关系。9月16日，亳州市公安局法医检查鉴定中心，对王某1精神障碍情况进行补充鉴定，分析意见为其创伤性应激障碍（和该生活事件有直接因果关系），属精神病的一种，非器质性损伤改变所引起，其不作损伤程度评定。2005年1月12日，亳州市公安局以王自安涉嫌犯非法侵入住宅罪对其刑事拘留，同年2月27日提请亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同年3月4日检察机关以事实不清，证据不足为由不予批捕，并对王自安变更强制措施为监视居住。2006年4月21日，董美玲以非法侵入住宅罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。董美玲自愿赔偿王某1医疗费等各项费用人民币11913元。原审被告人马守真认为王某2对此案处理不公，自2004年8月起，先后多次到安徽省信访局、亳州市信访局、亳州市公安局、亳州市谯城区人民检察院等部门上访，要求追究王某2徇私枉法，私放在押人员，失职渎职的犯罪行为，并要求王某2赔偿其经济损失及精神损失。亳州市谯城区人民检察院对马守真控告王某2涉嫌徇私枉法、私放在押人员一案，经审查认为没有犯罪事实，于2005年9月29日作出谯检渎不立（2005）04号不立案通知书。马守真不服，提出复议。亳州市谯城区人民检察院于2005年11月7日向马守真送达谯检控复字（2005）02号复议通知书，以王某2徇私枉法、私放在押人员没有犯罪事实为由，维持不立案决定。马守真对检察机关不立案决定不服，继续上访。法院认为本院认为，原审上诉人马守真举报他人涉嫌犯罪，检察机关的调查结论为被举报人没有犯罪事实。马守真在检察机关告知其王某2无渎职犯罪事实后，仍上访上告，其主观上基于是王自安等人涉嫌非法侵入其住宅，对王某2处理本案存在异议，其控告王某2涉嫌渎职犯罪事出有因，并非明知王某2无罪而予以控告，本案也没有充分证据证明马守真明知王某2无渎职事实，故意控告王某2，不能因检察机关明确答复后仍继续上访上告这一事实作为认定其故意诬告陷害的证据，因此，其主观上不具有诬告陷害他人的故意。从客观上看，不能认定马守真捏造事实。诬告陷害罪中的捏造事实，一般是指无中生有、凭空捏造的虚假犯罪事实，且诬告者对虚假犯罪事实是明知的，捏造非犯罪事实不构成诬告陷害罪。王自安在拘留期内，以心脏病突发为由，离开拘留所。但卷中并没有王自安离所当天的120出行记录，也没有医院当天诊断救治的病历等相关证明。马守真基于以上依据，对王某2私放在押人员存在合理怀疑，其控告王某2有渎职行为，应属于认识上的错误或偏差，并非无中生有，捏造事实。马守真虽然客观上实施了向有关单位控告王某2涉嫌渎职犯罪的行为，但其主观上没有诬告陷害的犯罪故意，客观上也没有捏造虚假犯罪事实的行为，其控告行为不构成诬告陷害罪。检察机关的抗诉理由及原审上诉人的辩解、辩护人的辩护意见本院均予以采纳。原审裁判认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。判决结果一、撤销本院（2012）亳刑再终字第00003号刑事裁定和亳州市谯城区人民法院（2012）谯刑初字第00144号刑事判决；二、原审上诉人马守真无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨本案中，在检察机关对行为人立案之前，涉案项目已复工，且在立案后半年内竣工，由他人申请拨付走的116万元也最终充抵了工程款，无论是从涉案项目的完工状况还是资金情况来看，均不存在可见的实际损失。虽涉案项目工期延误，但现有证据并不能证明工期延误造成了何种具体的经济损失及经济损失的具体情况，即使工期延误造成了具体损失也是属于民事法律关系调整的范围。故依法不能认定行为人的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。案例索引(2016)琼97刑终375号基本案情2013年3月21日，白沙县发改委、白沙县农业局联合向海南省发改委申报白沙县2013年冬季瓜菜基地建设项目。2013年9月16日，海南省发改委下文批复包括白沙县道顺田洋菜田改造项目在内的全省43个实施项目，之后白沙县农业局委托广东永道工程咨询有限公司招投标，泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称泸州公司）中标白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目工程。2013年11月14日，陈运灿受时任法定代表人王秀玺的委托代表白沙县农业局与泸州公司法定代表人梁伟签订建筑工程施工合同，由泸州公司承建白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目，合同工期120日，合同价款3895129.59元。2013年11月15日，深圳市高新投保证担保有限公司出具了履约保函，担保金额389512.56元，但没有按《白沙黎族自治县财政资金报账制管理办法》的规定缴纳履约保证金（按合同的10%存入由项目主管部门提供的账户）。泸州公司中标后并未对白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目进行施工，而是由挂靠公司的廖熙秀以陈儒海的名字与泸州公司签订项目承包合同对项目进行承建。廖熙秀在该项目中通过”借壳”该公司资质的方式，要求泸州公司对项目进行投标，中标后项目交由廖熙秀进行施工，泸州公司无需承建、负责该项目。2013年11月20日，原任法定代表人授意达华工程管理（集团）有限公司海南分公司（以下简称达华公司）白沙监理部肖学飞出具开工令。廖熙秀在对白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目施工一小部分工程之后，于2013年12月25日以泸州公司的名义向白沙县农业局提交材料，要求白沙县农业局向白沙黎族自治县财政局（以下简称白沙县财政局）申请30%工程款，同时向白沙县财政局出具证明”因本公司财物管理制度规定，不能在白沙县开立账户，恳请将白沙县2013年冬季瓜菜菜田改造项目的工程款转入本公司基本账户”，白沙县农业局盖章签署”情况属实”，经办人吴翠婳在审核意见栏上由王秀玺签发后交白沙县财政局办理，同时在建筑业统一发票上签发”同意支付”，连同履约保函报账后将报账材料存放白沙县财政局。2013年12月30日，泸州公司获得白沙县财政局拨付的工程款116万元。2013年12月31日，泸州公司扣除16万元管理费后，将100万元转至廖熙秀持有的陈儒海的银行账户。在获得工程款后，廖熙秀并未将款项用于工程建设，而是将工程款用于个人消费，导致项目工程陷入无人施工、无人管理、无法找到工程具体负责人的”三无”状态，之后廖熙秀携款潜逃。陈运灿担任白沙县农业局副局长后，于2013年12月26日经白沙县农业局领导会议决定分管白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目工作，在该项目建设过程中，发现项目停工后，在联系不上廖熙秀的情况下，于2015年1月16日以白沙县农业局的名义给泸州公司出具关于要求白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目工程尽快恢复施工的函。2015年3月，泸州公司对该工程恢复施工。2015年10月16日，白沙县农业局又给泸州公司出具关于责令加快推进项目建设进度的通知书。项目恢复施工后，2016年2月2日，白沙县农业局给泸州公司拨付第二笔项目资金254万元时扣除了第一笔资金116万元，拨付了138万元。同时泸州公司向白沙县农业局重新交付10万元履行保证金。2016年5月，该项目已完成全部建设工程量并竣工验收。原判另查明，2015年11月24日，白沙黎族自治县人民检察院对陈运灿立案侦查。2015年12月1日，白沙黎族自治县人民检察院聘请海南中正联工程造价咨询有限公司对白沙县2013年道顺田洋菜田改造项目进行司法鉴定。2015年12月16日，经海南中正联工程造价咨询有限公司鉴定[琼中正联鉴（2015）2号]：白沙县元门乡道顺田洋菜田改造项目中实际只进行了土地平整，原合同约定的修建农渠、过路管涵、低压管道、蓄水塘等工程并未施工。经现场测量，平整路面平均宽4.5米，长270米，平整场地工程量共计1215平方米。另路边边坡开挖，开挖平均高度1米，宽4.5米，开挖长51米，边坡土方开挖共计114.75立方米。2013年冬季瓜菜白沙县道顺田洋菜田改造工程建设项目合同金额为3895129.59元，依据现场实际发生工程量，该项目实际完成工程造价14720.33元，单方造价12.12元/平方米。法院认为综合审理查明事实、陈运灿及其辩护人的上诉理由、辩护意见、二审检察员的出庭意见，本院综合评判如下：一、本案中陈运灿存在玩忽职守的渎职行为根据白沙县农业局局长办公会议纪要，2013年12月26日白沙县农业局召开局长办公会议，决定由白沙县农业局聘请有资质的工程监理公司，由监理公司负责做好白沙县农业局2013年冬季瓜菜菜田改造项目实施、资金拨付的监管工作，资金拨付材料需要提供监理意见表，由陈运灿副局长负责联系做好聘请监理工作的事项。但陈运灿未及时与监理公司签订监理合同，导致涉案项目监管工作不到位，工期延误，陈运灿存在工作上的渎职。二、原判认定陈运灿的渎职行为造成实际损失1145279.67元没有事实依据原公诉机关指控陈运灿工作严重不负责任，不履行应尽的职责义务所造成的损失为在立案侦查前涉案项目的损失1145279.67元，经查，（一）白沙黎族自治县人民检察院对陈运灿立案侦查的时间是2015年11月24日，在此之前，白沙县农业局已于2015年1月16日发函给泸州公司要求复工，同年3月泸州公司进场复工，同年10月16日，白沙县农业局再次发函责令泸州公司加快推进项目建设进度，即在检察机关对陈运灿立案之前，白沙县农业局已两次发函督促复工，且工程最终在立案前复工。（二）涉案项目于2016年5月15日竣工，同年5月30日验收即立案后半年内涉案工程竣工。至于廖熙秀申请拨付走的116万元，现有证据不能证明该116万元的拨付与陈运灿的渎职行为有关，白沙县农业局于2016年2月2日给泸州公司拨付第二笔项目资金254万元时也扣除了该116万元，即廖熙秀申请拨付走的116万元最终充抵了工程款，该116万元的拨付并没有造成涉案项目经济上的损失。（三）海南中正联工程造价咨询有限公司鉴定涉案项目实际完成工程造价为14720.33元，但该鉴定结果只能证明涉案项目在鉴定当时的一种状态，并不能客观反映涉案项目实际损失，不能作为认定涉案项目损失的依据。综上，一审判决根据原公诉机关的指控认定本案实际造成的损失即涉案项目在停工状态下的损失为1145279.67元没有事实依据。三、依法不能认定陈运灿的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如前所述，在检察机关对陈运灿立案之前，涉案项目已复工，且在检察机关对陈运灿立案后半年内竣工，廖熙秀申请拨付走的116万元也最终充抵了工程款，无论是从涉案项目的完工状况还是资金情况来看，均不存在可见的实际损失。虽涉案项目工期延误，但现有证据并不能证明工期延误造成了何种具体的经济损失及经济损失的具体情况，且白沙县农业局与泸州公司就涉案项目签订了合同，白沙县农业局将工程款支付给泸州公司后，泸州公司就有施工的义务，在廖熙秀等人不施工的情况下，泸州公司应进行施工，廖熙秀私自占有款项，不必然导致白沙县农业局与泸州公司之间的合同不能履行，泸州公司有履约的能力，并且泸州公司已经实际履约将涉案项目做完。即使工期延误造成了具体损失也是属于民事法律关系调整的范围。故依法不能认定陈运灿的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本院认为，上诉人陈运灿存在玩忽职守的渎职行为，但根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪不仅要求行为人存在玩忽职守行为还要求行为人的玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款的规定，认定《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款中”致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”中的经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案中，涉案项目在检察机关对陈运灿立案前就已经复工，且最终完工，廖熙秀申请拨付走的116万元也最终充抵了工程款。故陈运灿的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，不能认定陈运灿的行为构成玩忽职守罪。一审判决认定陈运灿玩忽职守行为给国家造成重大经济损失，没有事实与法律依据，本院予以纠正。陈运灿及其辩护人认为陈运灿的行为不构成玩忽职守罪的意见成立，本院予以支持。判决结果一、撤销白沙黎族自治县人民法院（2016）琼9025刑初35号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）陈运灿无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨现有证据不足以认定行为人具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于行为人经营的办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，行为人从公司低价进货后高价卖给他人的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，行为人控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了公司的默许，也符合交易习惯，即便行为人未足额向公司支付提货款，其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。案例索引（2018）粤刑再26号基本案情原审被告人冉方贤经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务，十年红公司虚设广东办事处，授权冉方贤为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始，广东办事处由冉方贤自主经营，独立核算，自负盈亏。2009年9月1日，冉方贤以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同，在合同履行期间，冉方贤通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式，从中赚取差价人民币310993元。法院认为对于原审被告人冉方贤的辩解意见和冉方贤辩护人的辩护意见、检察院的出庭检察意见，综合评析如下：（一）冉方贤不符合职务犯罪的主体要件职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。本案中，虽然有数名证人称冉方贤为十年红公司员工，冉方贤名片显示其职务为十年红公司销售总经理，但是冉方贤与蔡某1、杨某容夫妇商谈、签订并履行经销合同的时间在2009年8月至2010年3月，现有证据不足以证实上述期间内冉方贤与十年红公司存在事实雇佣关系，理由如下：1.在案证据不能证实十年红公司与冉方贤及其广东办事处员工签订有劳动合同或缴纳个税、社保董某1称十年红公司与冉方贤签订了雇佣合同和聘用书，但该证言缺乏相关书证予以佐证，原一审法院曾就此要求公安、检察机关提供劳动合同或者双方签字材料来证明双方劳动关系的存在，但公安机关未予补证与回应。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供劳动合同或缴纳个人所得税、购买五险一金的材料等，十年红公司亦未能提供。2.在案证据不能证实十年红公司持续向冉方贤支付工资、提成等劳动报酬侦查阶段，十年红公司向公安机关提供了一张冉方贤2010年4月收到3000元工资的工资单、一张冉方贤于2009年11月28日出具的收到提成款1万元的现金支领收据和一张2010年7月12日报销差旅费1940元的单据。但是此三张单据并不是一定期间内连续发生的行为，且工资单与差旅费报销单据均发生在本案争议事实之后。提成款1万元亦无法明确系何笔销售的提成，冉方贤辩称系介绍李某给董某1的介绍费，而李某的证言显示其的确是通过冉方贤介绍而与十年红公司建立经销代理关系。虽然董某1及其十年红公司称有关冉方贤的一系列费用和提成凭证因2010年12月昌黎干红葡萄酒被中央电视台“焦点访谈”爆光而烧毁，再审期间称已全部交给侦查机关，故无法补充提供2008年至2009年间全部类似财务凭证。但是，董某1称工资是打到冉方贤卡里的，即便财务凭证销毁，也应有银行转账记录。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供相关银行转账记录，十年红公司未能提供，现有证据无法认定十年红公司持续向某贤支付劳动报酬。（二）现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，在主观方面必须具有非法占有的故意。从现有证据来看，认定冉方贤控制并支配溢价销售款的行为构成职务侵占罪的证据不足。1.十年红公司对于冉方贤占有溢价销售款的行为长期持默许态度十年红公司董事长董某1称，广东办事处是其公司虚设的，没有注册，2007年开始授权冉方贤为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉方贤从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉方贤钱了。办事处员工陈某2称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉方贤的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。2.在案证据足以证实冉方贤已支付144769元进货款给董某1在涉案交易中，冉方贤先后向董某1账号转账144769元，董某1和冉方贤对于转账金额均表示认可，但是冉方贤认为上述144769元即是其在涉案交易中应付十年红公司的全部提货款，董某1则认为冉方贤应将杨某容夫妇支付的全部货款489212元交给公司，从中拿提成。综合全案证据来看，董某1的观点缺乏足够证据证实，且不符合交易常理。第一，关于提成比例既无相关书证证实，也无同类业务提成的实例佐证。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供2009年至2010年期间关于销售提成的规章制度，十年红公司亦未能提供。证人郑某称公司给业务员的提成大概是3%-8%，最多不超过8%。证人何某称公司以货款的3%-5%给提成。从董某1的几份询问笔录来看，其关于提成比例的陈述前后不一，与证人郑某、何某的证言矛盾。原审裁判认定冉方贤应得货款20%的提成，缺乏充分证据予以证实。第二，从转款凭证、提货材料来看，因十年红公司所发提货单未标全单价，难以认定转账金额与提货单所载货物价值是否完全匹配，亦有部分提货单传真当日没有对应转账记录，但是从转账时间和提货单传真时间来看，冉方贤转账给董某1的时间与其提货时间基本匹配，且呈现出打款多则提货数量多、打款少则提货数量少的规律，冉方贤关于先付款后发货、已足额支付货款的辩解有一定可信度。3.在案证据不能证实十年红公司支付广东办事处的经营费用从现有证据来看，董某1虽称支付了广东办事处的部分经营成本，但在侦查阶段董某1及十年红公司未提交给广东办事处员工发放工资、提成和广东办事处房租、招聘、广告等费用支出的原始凭证与单据。再审期间，本院发函要求十年红公司补充提供证明其支付广东办事处房租水电等经营成本的相关材料，十年红公司均未能提供。4.不能排除冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出关于溢价销售款的去向，冉方贤供述称用于广东办事处的经营支出。本院再审期间，冉方贤及其辩护人提交了新的书证和新的证人证言，证明其支付了房租、堆头费、条码费、礼品费等经营成本，其中，证人陈某2称广东办事处6、7个员工的工资都是冉方贤发的，证人郭某2称广东办事处租用办公室、招聘销售人员、管理等由冉方贤负责，冉方贤发工资、打货款的时候差钱，向其借过两次钱。以上新证据经再审庭审举证、质证，足以证明广东办事处的日常经营费用由冉方贤承担。现无证据证实十年红公司向广东办事处支付经营费用，而在案证据可以证实冉方贤支付了广东办事处办公场所部分租金和市场费用，可以认定十年红公司广东办事处系由冉方贤自主经营、独立核算、自负盈亏，冉方贤将溢价销售款用于广东办事处日常经营支出。从责权利相一致原则和法益保护原则看，既然涉案交易发生之时十年红公司并不承担广东办事处的经营成本，冉方贤在董某1默许的情况下，自己持有溢价款并用于摊销广东办事处经营成本的行为，并不侵害十年红公司的财产权。原审裁判认定全部涉案销售款均应交付十年红公司，拒交则构成职务侵占罪的逻辑与依据，明显与本案实际情况不符。综上所述，现有证据不足以认定冉方贤具有非法占有涉案款项的故意和行为。鉴于广东办事处系独立核算、自负盈亏的经营主体，冉方贤从十年红公司低价进货后高价卖给杨某容夫妇的行为，是两个独立的购销关系，在交易过程中，冉方贤控制并支配溢价销售款，用于经营费用等支出，得到了十年红公司的默许，也符合交易习惯，即便冉方贤未足额向十年红公司支付提货款，其拖欠货款的行为亦不宜认定为构成职务侵占罪。本院认为，根据现有证据证明的事实评判，冉方贤与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉方贤的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。原审裁判认定原审被告人冉方贤构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。原审被告人冉方贤及其辩护人关于冉方贤不构成职务侵占罪的意见成立，本院予以采纳。判决结果（一）撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2012）秦刑终字第23号刑事裁定和河北省昌黎县人民法院（2011）昌刑初字第296号刑事判决。（二）原审被告人冉方贤无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人履行了其作为当日值班医师的职责，其诊疗行为没有违反诊疗常规，不存在严重不负责任的情形。同时，病人死亡后没有进行法医尸检，没有进行病理诊断，死亡原因不明，无法认定。案例索引（2017）闽01刑终1458号基本案情2011年12月28日下午，产妇陈燕芳到长乐市医院经门诊收治入院，由医院妇科一线值班的吴某医师接诊，进行了入院常规检查，对陈燕芳做出“1、1胎0产39+6周宫内妊娠；2、胎方位ＲＯＡ”的诊断，并做出查血常规、尿常规、凝血四项、肝肾功能以及产前常规护理、二级护理等医嘱。产妇陈燕芳入住该院妇科三楼一号床，首诊的吴某作为一线医师与当日值班的二线医师杨某2组成经管（治）组，共同负责陈燕芳的诊疗。19时许，陈燕芳擅自离开医院。次日上午，陈燕芳返回医院，于吴某查房之后进行了血常规、尿常规、凝血四项和肝肾功能等检查，然后陈燕芳再次自行离开医院。2011年12月29日10时，吴某下班轮休至12月31日。2011年12月29日10时2分至11时23分，陈燕芳的生化检验报告单、尿液分析报告单、血凝检验报告单等分别做出结果，报告单显示陈燕芳红细胞压积43.8%、尿蛋白3+、白蛋白21.4ｇ／Ｌ、纤维蛋白原5.76ｇ／Ｌ，情况异常。但吴某此时已下班，其未及时主动跟踪检查结果，也未将陈燕芳作为新入院患者向下一班医师交接，且陈燕芳的经管组其他医师也轮休，以致陈燕芳检查结果的情况至分娩时无医师查看。2011年12月31日，上诉人李建雪值班。当天8时，李建雪巡视时发现产妇陈燕芳不在病房，在《待产、产程观察记录》上做了记录。2011年12月31日14时，陈燕芳回到医院待产，护士对陈燕芳进行产前常规检查；16时，陈燕芳子宫开始阵缩；18时，护士再次进行常规检查；18时35分，陈燕芳出现规律宫缩、临产征兆后被送入待产室待产，由助产士观察、准备接生；21时，陈燕芳宫口全开，随即被送入产房；21时24分，胎儿（女）娩出；21时30分，胎盘娩出。助产士对陈燕芳进行宫底肌注催产素20单位促宫缩治疗，预防产后出血。陈燕芳顺产一女婴后出现阴道出血不止情况。2011年12月31日21时40分左右，上诉人李建雪接到助产士报告产妇陈燕芳在胎盘娩出后出血300ｍｌ的情况后赶到产房处理，护士已经对产妇陈燕芳采取舌下含服卡孕栓及肛直肠吸收卡孕栓各一枚的促宫缩治疗。李建雪即让护士对陈燕芳进行一级护理、上心电监护、持续中心吸氧、持续导尿、记录24小时尿量和开通静脉输液等处理。同时，逐一排查出血原因，发现陈燕芳宫缩欠佳，子宫软，宫底位于脐平，按压宫底，阴道有持续性出血（含有血凝块），胎盘胎膜是完整的，考虑宫缩乏力，就对陈燕芳采取补液1500ｍｌ、催产素20单位静滴、欣母沛一支肌肉注射等治疗措施，同时开具一张400ｍｌ备血单通知血库备血，还开出血常规、凝血四项、肾功专项等相关检查单并给予补液。处理后，李建雪见陈燕芳宫缩转好，但是阴道仍有活动性出血，考虑软产道裂伤可能性大，于是通知了二线医师王某。2011年12月31日约21时50分，王某医师到场，嘱建立两路静脉输液，并从电脑里调出陈燕芳的化验检查报告进行查看，发现结果异常，考虑有可能存在子痫前期重度、低蛋白血症的情况，于是，对子痫前期重度、低蛋白血症的相关病情进行跟踪观察，做出急查尿常规的医嘱，但没有发现有需要特殊处理的相关指征。同时，王某针对产后出血做进一步检查，发现陈燕芳会阴左侧切口和阴道右侧后壁两处伤口出血，便与李建雪和刘某1医师等人为陈燕芳行修补术缝合伤口。22时50分，手术结束。王某综合陈燕芳手术前后的出血量以及休克指数等状态，判断陈燕芳出血量为1500ｍｌ，《护理记录单》亦记录陈燕芳于21时30分阴道出血300ｍｌ，21时45分、22时、22时15分、22时30分、22时45分阴道出血均为200ｍｌ，23时阴道出血160ｍｌ，23时15分阴道出血30ｍｌ，王某遂决定对陈燕芳输血800ｍｌ和输液3700ｍｌ。23时20分，做完手术的王某离开产房回值班室冲洗，并交代李建雪继续观察。23时30分，李建雪观察陈燕芳阴道出血10ｍｌ，判断系血性恶露，遂回到值班室书写陈燕芳的病历，在摘抄陈燕芳之前病历时，错误地将修补术前已经看到陈燕芳异常的化验结果摘录为“查血常规、尿常规、肝肾功能、凝血四项均大致正常”。病历书写之后，李建雪回到产房继续观察。2012年1月1日1时，陈燕芳脉搏为100次／分、呼吸20次／分、血压90／58ｍｍＨｇ，休克指数为1.111。1时5分，上诉人李建雪观察见陈燕芳尿袋里尿量少，才增加100ｍｌ，决定给陈燕芳静脉推注速尿针剂（呋塞米注射液）20ｍｇ。注射后陈燕芳尿量仍未增多，李建雪打电话向王某报告情况，王某让其加大补液1750ｍｌ。2时，陈燕芳排尿300ｍｌ，输血完毕，阴道没有异常出血，神志清楚，宫缩好。2011年12月31日23时到2012年1月1日2时，陈燕芳的意识清醒，呼吸在20-22次／分；脉搏波动于100-120次／分（23:00102次／分；23:30120次／分；00：00102次／分；1:00100次／分；2:00102次／分）；血压波动于90-129／58-77ｍｍＨｇ（收缩压：23:00129ｍｍＨｇ；23:30105ｍｍＨｇ；00:00110ｍｍＨｇ；1:00,90ｍｍＨｇ；2:00100ｍｍＨｇ；舒张压：23:00,77ｍｍＨｇ；23:30，75ｍｍＨｇ；00:00,70ｍｍＨｇ；1:00,58ｍｍＨｇ；2:00,65ｍｍＨｇ）。2时35分，产妇陈燕芳脉搏100次／分，呼吸20次／分，血压110／65ｍｍＨｇ，休克指数为0.909，补液已有4000ｍｌ以上，宫缩好，阴道出血5ｍｌ，李建雪判断这是血性恶露，非软产道出血，出血已经止住，陈燕芳生命体征已经平稳，可以送回病房。这时，李建雪接到护士通知有其他患者需要处理，就吩咐助产士杨某1等人再观察一会，如无异常可以将陈燕芳送到病房交护士护理，并到三楼口头告知护士林某2，陈燕芳系产后大出血病人，需要继续一级护理等事宜后，就去处理其他患者，之后，回值班室值班。2012年1月1日2时35分，陈燕芳被推出产房送至三楼病房。2时45分，陈燕芳在病房内出现较烦躁，面色苍白，脉搏144次／分，呼吸23次／分，血压94／45ｍｍＨｇ，血氧饱和度86%，休克指数为1.532。3时，心电监护仪监测陈燕芳脉搏123次／分，呼吸23次／分，血压92／46ｍｍＨｇ。期间，护士林某2给予按摩宫底，持续导尿（引流顺畅），吸氧等处理，3时14分，输平衡液。3时20分，陈燕芳出现谵妄，脉搏123次／分，呼吸23次／分，血压110／50ｍｍＨｇ，血氧饱和度降至76%，手乱动，在病床上翻来覆去，护士林某2即向上诉人李建雪报告，李建雪到病房后发现陈燕芳有生命危险，打电话报告王某。3时29分，王某赶到病房，检查后考虑失血性休克，发出病危通知，同时通知三线医师、内科值班医师等前来实施抢救，并采取急查血常规、凝血四项、急诊十项，备血800ｍｌ，准备行静脉切开术，建立另一路输液通道、静推肾上腺素、持续心外按压等措施。护士林某2按照医嘱，给产妇陈燕芳抽血检查，但血抽不出来；按医师开的取血通知单去血库取血，但血库打电话说没有血了。3时50分左右，陈燕芳心电波消失，4时30分，临床宣布陈燕芳死亡。福建省医学会医疗事故技术鉴定意见认为，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。法院认为诉讼各方争议的焦点在于产妇陈燕芳是否患有子痫前期重度等基础疾病及其对分娩、产后出血的影响，陈燕芳的死因，以及李建雪对陈燕芳的诊疗是否符合诊疗常规、是否正当履职等方面。本院在认真听取诉讼各方意见的基础上，查对大量有关诊疗规范著作、制度规定，咨询有关专业人员意见，现结合案件事实、证据综合评判如下：一、关于值班医师和经治医师等医生的岗位职责，以及李建雪是否履行其职责的问题1、长乐市医院按照原卫生部《医院工作制度与人员岗位职责》的规定进行管理，根据其中有关查房、首诊负责、值班与交接班等制度规定，首先接诊患者的医师为首诊医师，须及时对患者进行必要的检查，做出初步诊断与处理，下班前做好交班工作。三级医师查房制度中的住院医师为一线医师，对所管患者应当全面负责，与同一个经治组的二线和三线医师共同管理所经治的病人，要尽到包括查房和查看化验单等岗位职责，其中，要求住院医师每日查房至少2次。值班医师接受各级医师交办的医疗工作。交接班时，值班医师应当巡视病房，危重患者和当天新入院患者做到床前交接，并且将交接内容记入交班本，交接医师执行双签字。各科室医师在下班前应当将危重患者和当天新入院患者的病情和处理事项记入交班本，并做好交班工作；值班医师对危重患者应当作好病程记录和医疗措施记录；值班医师负责各项临时性医疗工作和患者临时情况的处理，危重患者和当天新入院患者病情变化，出现危急情况时，应当及时请上级医师处理，并通知经治医师。本案中，2011年12月28日，产妇陈燕芳经门诊收治入住妇科，妇科吴某医师首诊成为陈燕芳的一线经治医师，与接诊当日二线医师杨某2共同成为陈燕芳的经管组医师。吴某负有对陈燕芳进行诊疗、查看化验单、分析检查结果，提出进一步检查或治疗意见，以及每日查房至少2次的职责。李建雪是12月31日的妇科一线值班医师，王某是二线值班医师。吴某在12月29日下班时未将陈燕芳作为新入院患者或危重患者交代接班医师处置，李建雪没有接到前一班医师的移交，同时，陈燕芳也不是12月31日新入院的患者。因此，李建雪不是陈燕芳的经治医师，陈燕芳不属于李建雪的查房对象，李建雪不负有主动查看陈燕芳化验结果的义务，也无从将陈燕芳作为重点巡视对象。12月31日，李建雪是妇科一线值班医师，巡视病房发现陈燕芳不在病房，于是在《待产、产程观察记录》上做了记载，履行的是值班医师的巡视职责，不是经治医师的查房职责。另外，根据助产士职责规定，对于正常产妇的生产过程，是交由助产士观察处理的。如有异常情况，助产士应及时通知经治医师或值班医师。本案中，吴某医师在产妇陈燕芳入院当日已诊断评估陈燕芳属于正常产妇，考虑采取阴道分娩的生产方式。12月31日，陈燕芳回医院待产至产程启动期间，护士检查没有发现异常，护士也没有报告给李建雪。陈燕芳产程启动正常，根据助产士职责规定，由助产士正常接生。李建雪接到产妇陈燕芳产后出血的报告后，立即前往诊治，其履行的是值班医师处理产后出血临时情况的职责而非经治医师的职责。2、根据上述有关医院制度，下级医师遇到患者病情危急等情况时，应及时请示上级医师处理，诊疗责任由参与诊治中级别最高的医师负责。本案中，李建雪在产房诊治陈燕芳产后出血时，考虑产道损伤的因素即报告上级王某医师前来处理；在修补术后留产房观察期间，见陈燕芳尿少即报告上级王某医师并按上级指示处理；在病房发现陈燕芳病情突变后，立即向上级王某医师报告，并配合其他赶来参与诊治的医师进行抢救。李建雪向上级医师报告请示的行为符合医院有关的诊疗制度，此时诊疗责任应由级别最高的医师负责。综上，本院认为，一审关于李建雪只对新入院、待诊断的陈燕芳查房一次、未重点巡视、没有主动查看化验单违反诊疗常规，并因这些不负责任行为而导致的对陈燕芳病情认识不足、诊断错误、没有采取预防产后出血措施等一系列后果承担医疗责任的评判认定错误。关于经治医师不在岗、未交接的情况下，值班医师自然接班履行经治医师职责；产妇产程启动即为临时情况，值班医师应主动处置；下级医师因全程参与诊治，应与上级医师共同承担诊疗责任的意见缺乏依据，不符合医院诊疗制度的有关规定。上诉人李建雪已经履行了其值班医师的职责。二、关于对陈燕芳的诊断是否有误，福建省、福州市医学医疗事故技术鉴定意见如何采信的问题1、子痫前期、高危产妇、分娩方式的诊断问题。经查，福州市医学会鉴定意见并没有认定陈燕芳存在子痫前期重度，福建省医学会医疗事故鉴定意见根据产妇陈燕芳化验结果尿蛋白3+认定为子痫前期重度，是高危孕产妇。两级鉴定意见均没有提出分娩方式存在选择不当的问题。根据《妇产科学》第七、八版和《临床诊疗指南·妇产科学分册》的论述以及专家证人陈某10教授的意见，子痫前期重度是妊娠期高血压疾病的一种，只有在血压升高的基础上出现蛋白尿才符合诊断标准，子痫前期必须有高血压，收缩压≥140ｍｍＨｇ和（或）舒张压≥90ｍｍＨｇ；子痫前期重度血压持续升高，其收缩压≥160ｍｍＨｇ和（或）舒张压≥110ｍｍＨｇ（卧床休息，两次测量间隔至少4小时）。本案中，吴某医师首诊检查时，产妇陈燕芳的血压为124／85ｍｍＨｇ，尚未达到子痫前期的诊断标准。因此，本院认为，关于陈燕芳没有子痫前期重度、不属于高危孕产妇的意见符合诊疗常规。此外，根据上述诊疗常规规定，剖宫产比阴道顺产明显增加新生儿呼吸窘迫综合症（ＲＤＳ）和肺水肿的风险，鼓励阴道试产，剖宫产是不能自然分娩情况下的选择，其中与本案有关的剖宫产适应指征是子痫前期重度，但有前提条件，子痫前期重度在产妇不能耐受阴道分娩的情况下应适用剖宫产。本院认为，陈燕芳没有子痫前期重度，且待产、分娩的过程中也未发现有其他剖宫产的指征，采取阴道分娩方式并无不当。2、对陈燕芳产后出血是否应事先采取预防措施的问题。一审法院、出庭检察员、被害人近亲属的诉讼代理人认为应采取预防措施的理由有两点，一是陈燕芳有子痫前期重度，是高危产妇；二是陈燕芳产程过快，产后出血危险较大。如上所述，本院已经对不存在子痫前期重度的问题做出评判。关于产后出血的原因，根据上述《妇产科学》等医学著作，产后出血原因包括宫缩乏力、胎盘因素、产道损伤以及凝血机制障碍。产程分为三期，初产妇第一产程一般为11-12小时，第二产程一般1-2小时，第三产程一般5-15分钟，总产程小于3小时的系急产，急产是造成软产道损伤的因素之一，多数发生于经产妇。本案中，陈燕芳系初产，其总产程5小时30分，产程偏快，但不属于急产，从陈燕芳的化验结果并不能预先诊断出必然会发生产程过快的问题。被害人近亲属的诉讼代理人分析认为，“产妇陈燕芳胎盘娩出完整，产前无出血倾向，产后出血也无血液不凝情形，因此可排除胎盘因素以及凝血机制障碍”，这段分析说明，其也认为产妇陈燕芳产前无出血倾向。因此，本院认为，根据陈燕芳的产前检查情况、化验结果并不能预判出存在产后出血可能性，故无从做好相关预防措施，两级医学会事故鉴定意见也没有认定医院要事先采取预防措施，一审对李建雪没有积极做好预防产后出血措施的责任认定缺乏依据，且李建雪作为值班医师也不负有对陈燕芳进行产前评估、诊断等经治医师的岗位职责。3、李建雪对陈燕芳产后出血的诊疗行为是否符合诊疗常规的问题（1）产妇陈燕芳产后出血原因的诊断以及对应的诊疗行为是否符合诊疗常规。根据《产后出血预防与处理指南（草案）》以及上述《妇产科学》等医学著作，产后出血常见原因有宫缩乏力、胎盘因素、产道损伤以及凝血机制障碍，诊疗需要一个排查的过程，针对出血原因做出诊断，并采取对应措施。经查，《护理记录》、医护人员证言等证据证实，助产士在陈燕芳产后已经立即采取宫底肌注缩宫素等防治产后出血的措施，李建雪到场后在约10分钟之内进行逐项检查，诊断是宫缩乏力，并考虑产道损伤，采取了缩宫素、宫底按摩、修补术、开通一路静脉输液通道、通知备血等一系列治疗措施，并报告上级医师前来治疗。王某医师到场后进一步检查，查看了化验单并对可能存在子痫前期重度进行跟踪观察并排除，诊断存在产道损伤并实施修补术，同时，采取开通第二路静脉输液等措施。一审关于在胎儿娩出后没有立即对陈燕芳使用缩宫素的认定与事实不符，一审没有认定该时段的详细诊疗情况，属于事实认定不清。关于陈燕芳产后出血的原因，被害人近亲属的诉讼代理人认为是产道损伤、宫缩乏力；原公诉机关提供的一审专家证人认为是产道损伤；福建省医学会鉴定意见认为是“宫缩乏力导致产后出血有一定关系”。本院认为，根据陈燕芳的相关病历等资料，其产后出血的原因是宫缩乏力和产道损伤，认为出血原因只有其中一个的意见是不符合客观事实的。陈燕芳的化验结果不能改变对其产后出血治疗措施的选择，李建雪、王某医师针对出血的原因宫缩乏力、产道损伤实施的诊疗行为符合上述著作所论述的诊疗常规。（2）产妇陈燕芳促宫缩、修补术后产道出血是否已经止住，是否还需要采取其他诊疗措施的问题。根据《临床诊疗指南·妇产科学分册》、《妇产科学》等医学著作，产妇分娩后由于子宫内胎盘的剥离，存在大面积的创面，创面需要时间修复，有产后3天血性恶露的表述。经查，《护理记录单》等证据证实，陈燕芳术后于23时、23时15分、23时30分、次日2时30分、2时35分阴道出血分别为160ml、30ml、10ml、10ml、5ml，期间多次按摩子宫，宫缩好。因此，本院认为，李建雪关于出血10ml、5ml属于血性恶露、术后阴道出血已经止住的辩解有事实依据，符合诊疗常规。被害人近亲属的诉讼代理人提出产后出血的病因宫缩乏力长时间未得到根本性控制，应当立即采取一切必要的手术方法，包括宫腔填塞、盆腔血管结扎、动脉栓塞以及子宫切除等，缺乏事实依据。一审将修补术后阴道5ml、10ml的少量出血认定为止血失败，不符合诊疗常规。（3）休克指数对于产妇出血量估计的作用、出血量估计是否不足的问题。根据《产后出血预防与处理指南（草案）》、第7版《外科学》的论述，以及专家证人陈某10的证言，估计产后出血量是全球性难题，休克指数在妇产科、外科中的应用是不同的，在妇产科是粗略估计出血量的一种方法，属于间接估计的方法，更多采取面积法、称重法、容积法这三种直观的方法。在外科的应用，是休克监测的方法之一，常用脉率÷收缩压（ｍｍＨｇ）计算休克指数，帮助判定休克的有无及轻重。本案中，福建省医学会事故鉴定意见引用相关医疗常规提出指数＝0.5表示血容量正常；指数＝1为轻度休克，失血20%—30%；＞1为休克；指数＞1.5为严重休克，失血30%—50%；＞2为重度休克，失血＞50%。据此，通过计算陈燕芳休克指数认定>1.5，提示患者严重失血，出血量估计不足。经查，根据有关陈燕芳《护理记录单》等病历材料，陈燕芳产后开始出血至修补术结束时，阴道出血量记录是，21时30分出血300ｍｌ，21时45分、22时、22时15分、22时30分、22时45分出血均为200ｍｌ，23时出血160ｍｌ，23时15分出血30ｍｌ，合计出血量1490ｍｌ。因此，本院认为，王某据此综合敷料上吸附的血量、手术中收集的血量，判断陈燕芳出血量1500ｍｌ有其依据。福建省医学会医疗事故鉴定意见根据休克指数的计算数值认定医师对出血量估计不足，没有充分的、科学的诊疗依据，不符合妇产科的诊疗实践。（4）对陈燕芳补血、补液量是否充足，打速尿时机是否妥当的问题。经查，根据上述诊疗著作的规定以及专家证人陈某10的证言，治疗产后出血的一项重要措施就是补血、补液。如果尿少，则应该判断尿少原因。在足量补液的情况下，尿少应该打速尿。福建省医学会鉴定意见认为补晶体液至少要达到出血量的3-4倍，该意见符合上述相关诊疗常规的规定。根据陈燕芳的《护理记录》等证据证实，从12月31日21时45分开始，王某、李建雪先后做出的医嘱补血量达800ｍｌ、补晶体液量达5250ｍｌ，陈燕芳回到病房之前已经补血800ｍｌ完毕、补晶体液4000ｍｌ以上、排尿400ｍｌ，这与估计的出血量1500ｍｌ比对，符合诊疗常规和福建省医学会说明的补液量标准。本院认为，李建雪、王某给予陈燕芳补血、补液的量没有不当，有关打速尿时机不当的意见没有充分的诊疗常规依据。（5）在陈燕芳术后观察期间采取的诊疗措施是否充分，是否符合诊疗常规的问题。出庭检察员认为，在术后观察期间，李建雪没有按诊疗常规对相关指标动态监测，仅依据护士观察血压、呼吸、脉搏三项指标判断。一审也认定李建雪没有对陈燕芳进行血氧饱和度和心电图监测，陈燕芳回病房后仅做吸氧处理造成产妇病情继续恶化。经查，根据本案有关证人证言、《护理记录单》等证据证实，李建雪在术后观察期间除书写病历两次短时间离开之外始终在产房观察诊疗，不仅观察这三项指标还包括观察阴道出血、宫缩情况、尿量多少、神志等许多病症，医嘱有心电监测，护理记录上有心率、呼吸、血氧饱和度等数据记录。李建雪在陈燕芳回病房观察前也做出了一级护理的医嘱，护士还实施吸氧、按摩宫底、持续导尿（引流顺畅）、输平衡液等措施，根据相关诊疗常规，这些处置是有利于病情的，不是造成陈燕芳病情恶化的原因。此外，心电监测是个动态监测，显示的心电图波形不断变化，一般没有存储下来，而心电图监测就是要把心电图波形全部记录下来。陈燕芳入院时的心电图检查正常，对其而言没有必要做心电图监测，福建省、福州市两级医学会鉴定意见都没有对此提出异议。因此，本院认为，医师对陈燕芳观察期间采取的诊疗措施并无不当。（6）对陈燕芳术后在产房观察期间是否处于休克状态，生命体征的诊断是否错误的问题。根据上述有关医学著作，休克指数同时也是判断是否休克、休克程度的一项指标，必须结合其他病症才能判断是否处于休克状态。福建省医学会鉴定意见认定，2011年12月31日23时至2012年1月1日2时，陈燕芳血压波动于90-135/58-107mmHg，脉搏为100-120次/分，尿量少，怕冷，提示产妇处于失血性休克状态，医方却认为病情趋于稳定，于2时35分将产妇送出产房。福建省医学会鉴定意见将取值时间定在12月31日23时到次日2时，其本意在于说明产道修补术后，陈燕芳仍处于休克状态。但本院认为，福建省医学会该取值时间不妥、数据有误。首先，收缩压135mmHg出现的时间为22时45分，舒张压107mmHg出现的时间是22时30分，此时产妇陈燕芳正在手术中。一审发现问题后，将血压取值时间直接改为22时30分开始，脉搏取值时间相应往前延伸，数值改为100-130次/分。此做法把手术中和手术后数值混为一谈，违背评判手术后观察情况的初衷。其次，陈燕芳是在2时35分被送出产房的，要说明术后的状态，应该要把该时间点的数据考虑在内。因此，取值时间前面延伸到手术中，后面提早到回病房前半小时，取得的数值不能客观反映陈燕芳术后至离开产房时的状态。如上述查明的事实，2时35分，陈燕芳的休克指数为0.909，未达到轻度休克的标准。同时，根据诊疗常规收缩压＜90mmHg、舒张压＜70mmHg、脉压差≤20mmHg为休克存在的指标，而陈燕芳在此时段，收缩压基本上＞90mmHg，舒张压基本上＞70mmHg，脉压差＞20mmHg；根据诊疗常规脉搏正常值为60-100次/分，陈燕芳术后至送病房前仅在23时30分达到120次/分，明显高出，其他时间为100或102次/分，趋于正常值；根据诊疗常规收缩压正常值为90-139mmHg，陈燕芳术后至送病房前均在正常值范围；舒张压正常值为60-89mmHg，陈燕芳术后至送病房前除凌晨1时为58mmHg之外，其他时间均在正常值范围；根据诊疗常规呼吸正常值为16-18次/分，大于24次/分为呼吸过速，小于12次/分为呼吸过缓，陈燕芳术后至送病房前的呼吸在20-22次/分；根据诊疗常规体温正常值为36-37℃（腋温），2时，陈燕芳体温为36.5℃。综上，陈燕芳术后至回病房前的生命四大体征数值在诊疗常规规定的正常值范围内或趋于正常值。因此，本院认为，一审认定李建雪对陈燕芳此时的休克状态、生命体征的判断有重大失误，依据不足。（7）陈燕芳在病房观察期间李建雪是否负有直接观察责任，对抢救无效是否负有诊疗责任的问题。本院认为，如上所述，陈燕芳回病房前的病情趋于平稳，且李建雪已经医嘱护士继续一级护理，根据医院制度，护理工作本身就是护士的职责，作为值班医师还同时承担其他诊疗等医务工作，需要兼顾其他患者等值班工作，李建雪将陈燕芳交由护士护理的行为符合诊疗常规。2时45分陈燕芳病情发生变化，护士已经发现并进行护理、观察，3时20分李建雪接到护士有关情况异常的报告后立即赶到病房，发现陈燕芳情况危急就立刻报告上级二线医师，二线医师到场后一边施救一边要求通知三线和其他科室医师前来抢救。本院认为，如前所述，根据医院诊疗制度的规定，李建雪接到情况异常报告后立即赶到病房，随后立即报告上级医师的行为符合医院制度和诊疗常规。一审认定李建雪没有及时发现2时45分陈燕芳病情变化，延误抢救，对造成死亡后果承担责任，与医院的相关制度不符。（8）李建雪在病历上书写“查血常规、尿常规、肝肾功能、凝血四项均大致正常”的问题。经查，这是在修补术后输液期间书写的，是产后、手术后的行为，其在修补术前已经明知化验的结果，属于书写笔误，不影响书写病历之前已经采取的治疗产后出血的措施。一审对该行为评判认定是李建雪产前诊治违反诊疗规范有误，混淆了错误的性质。综上，本院认为，上诉人李建雪履行了其作为当日值班医师的职责，其诊疗行为没有违反诊疗常规。福建省医学会医疗事故鉴定意见对子痫前期重度的诊断、出血量和补液量的评估、生命体征数值取值时间点、产后出血原因等方面存在问题，相关部分的认定意见，本院不予采信。另外，医疗事故鉴定意见认定医方应承担主要责任，一审将医方责任直接等同于李建雪个人责任缺乏依据。三、关于陈燕芳死因认定问题2012年1月1日3时20分陈燕芳病情急剧恶化最终死亡的原因，福州市医学会、福建省医学会鉴定意见、专家证人的意见不同。福州市医学会鉴定认为“因本例未行尸检，死亡原因不确定，根据现有资料，患者死于产后出血性休克或伴急性肺动脉血栓栓塞可能性大”；福建省医学会鉴定认为“产妇因产后出血导致失血性休克死亡”；专家证人陈某10认为，没有尸检结果，死因难以确定。经查，根据陈燕芳的《护理记录》等病历材料，实施产道修补术后，陈燕芳阴道已经没有大量出血，只有少量血性恶露，医护人员都有对陈燕芳按摩宫底，陈燕芳宫缩好，生命体征趋于稳定。本院认为，福建省医学会鉴定意见认为，死因是产后出血导致失血性休克死亡，其鉴定意见是基于病症做出的推断结论，是临床诊断，没有进行法医尸检，没有进行病理诊断，对死亡原因的认定不具有唯一性、排他性，不能作为定案依据，本院不予采信。本院认为，上诉人李建雪对产妇陈燕芳实施的诊疗行为符合诊疗常规，不存在严重不负责任的情形；且案发后没有对陈燕芳做法医鉴定，导致陈燕芳死因不明。因此，上诉人李建雪的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百三十五条规定的医疗事故罪的构成要件，原审认定事实部分有误，适用法律不当。出庭检察员、被害人近亲属诉讼代理人关于李建雪构成医疗事故罪的意见不能成立，上诉人及其辩护人关于李建雪无罪的辩解和辩护意见予以采纳。判决结果一、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第1027号刑事判决；二、上诉人李建雪无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨本案关键证据-行为人血液酒精含量理化检验报告形成过程中，检验血样的保存、送检、检验环节，均存在违反程序规定情形。其中，待检血样是否按规范进行了低温保存，缺乏可溯源、有留痕的证据证明，不能排除因血样保存不规范影响检验结果的可能。办案机关超期送检和鉴定机构受理超期送检血样后，又超期出具检验报告，明显违反公安部办理醉酒驾驶机动车犯罪案件程序规定。本案理化检验报告不能作为认定行为人构成危险驾驶罪的定案依据。案例索引（2020）晋05刑终2号基本案情上诉人白某某住在阳城县某小区。2016年10月28日下午16时30分左右，白某某酒后驾驶晋EXX**号骐达牌小轿车，在某小区东门附近因挪动车位倒车时，擦碰到站在路边说话的郭某，郭某移动时又将上官某某撞倒。郭某报警后，白某某留在现场等待处理。经呼气检测，白某某酒精含量为183毫克/100毫升。17时29分，办案民警带白某某到阳城县中医院提取了两份血样。2016年11月2日，阳城县交通警察大队将白某某的血样送至晋城市公安司法鉴定中心进行检验。同一日，白某某与郭某、上官某某达成谅解协议：白某某向郭某、上官某某表示道歉；郭某、上官某某不对白某某提出任何赔偿要求，愿意对白某某予以谅解，不会向交警队和其它司法机关提出任何申诉。2016年11月7日，晋城市公安司法鉴定中心出具了【2016】1069号理化检验报告，结果为白某某血液酒精含量231.9毫克/100毫升。2016年11月16日，阳城县公安局向白某某送达了鉴定意见通知书，通知书载明“如果对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请”。法院认为对上诉人及辩护人所提理由及意见，结合案件事实、证据评判如下：关于上诉人及辩护人所提办案机关对白某某血样的提取、保存、送检、检验违反法定程序，检验报告应予排除的理由和意见。经查：1、血样提取。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条规定：“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。”《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十一条规定：“……（三）提取血样……应提取两份血样备份，且不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。（四）提取血样中应当添加抗凝剂，……分别装入密封袋。一份备案、一份送检。密封袋的密封材料上应注明当事人姓名……。”办案民警、医务人员、白某某三方共同签字的《当事人血样提取登记表》证实，2016年10月28日17时29分，医务人员张艳芳提取白某某血样时，使用碘伏进行了消毒，盛装血样容器为抗凝管，提取血样的密封方法为真空管密封，血样提取时由两名办案交通民警在现场监控；检验报告载明，检验使用的检材为“血液5毫升，用标记白某某字样的密封真空管包装，提取时间为2016年10月28日17时29分”。上述证据相互印证，证明上诉人白某某血样的提取符合程序要求。白某某及辩护人所提血样提取违反程序的意见不能成立。2、血样保存。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条、《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第18条均规定，提取的血样因特殊原因不能立即（二十四小时内）送检，应当按照规范低温保存。鉴定机构提供的《检材和样本管理程序》规定：“如果检材储存的环境条件很关键，应予以监控和记录，以证实满足需要”、“接收样品时，……理化室应检查和记录检材的包装、外观、状态……。对易挥发、…膨胀变形等性状进行详细描述。”本案公诉机关提供了办案民警出具的《情况说明》和办案机关案发后两年拍摄的证据保管室及保管室内放置的冰箱的照片，用以证明延期送检血样保存符合规范要求。重审开庭时，办案民警出庭陈述称，迟延送检血样进行了低温保存。鉴定人员出庭作证称，“（血样）接收程序都是标准化流程”、“受理人在受理案件时一般会查看温度，查看检材保管、包装是否符合案件送检的规范。……（但）不登记温度，也不用仪器检测。……，具体到2016年这个案，现在记不清楚（白某某案的送检血样是否低温保存）了，但我们受案都是严格规范执行的。”鉴定人同时还称：“（血样超期送检）可能造成乙醇含量增加，我们有法医教材作为依据支撑。如果血液腐败会存在相应导致乙醇增加现象。”依据上述规定及办案民警、鉴定人当庭说明，审理认为，侦查、检验部门不能提供血样保存、交接的客观记录，证明本案血样检验前按规范进行了低温保存。本案依现有证据，不能确认迟延送检血样保存规范，即无法排除血样保存不规范影响检验结果的可能。3、血样送检。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第5条（“规范血样提取送检”）、《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第18条均规定，提取的血样因特殊原因不能立即（二十四小时内）送检的，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案血样提取时间为2016年10月28日，办案机关呈请延期3日内送检时间为2016年10月30日。依照规定，血样至迟应在2016年10月31日前送检。而本案血样实际送检时间为2016年11月2日，超过规定期限两天。此外，对血样迟延送检原因，办案交通民警称是因2016年10月29日、30为双休日，晋城市公安司法鉴定中心无人接收，及10月31日、11月1日上班后受理案件堆积，忙于接待群众。晋城市公安司法鉴定中心函件及值班表证明，晋城市公安司法鉴定中心2016年10月29日、30日安排有人员值班接收血样送检。根据上述事实及程序规定，审理认为，公安部和山西省公安厅关于办理醉酒驾驶案件的指导意见和程序规定，均明确规定提取的血样应立即送检，因特殊情况不能送检经批准至迟应在三日内送检。上述规定，既是为了提高办案效率，同时也是为了保证办案质量。本案血样送检，违反公安部和山西省公安厅关于办理醉酒驾驶刑事案件程序的规定。上诉人及辩护人所提理由和意见成立。4、血样检验。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第6条规定，检验鉴定机构对送检测的血样应当在3日内出具检验报告。2018年12月14日印发的《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十八条规定，则进一步将检验鉴定机构出具检验报告的时限缩短为6小时。本案鉴定机构2016年11月2日接受送检血样，2016年11月7日出具检验报告，检验报告出具超过规定期限2天。上诉人及辩护人所提血样检验违反法定程序的理由和意见成立。综上，本案关键证据-白某某血液酒精含量理化检验报告形成过程中，检验血样的保存、送检、检验环节，均存在违反程序规定情形。其中，待检血样是否按规范进行了低温保存，缺乏可溯源、有留痕的证据证明，不能排除因血样保存不规范影响检验结果的可能。办案机关超期送检和鉴定机构受理超期送检血样后，又超期出具检验报告，明显违反公安部办理醉酒驾驶机动车犯罪案件程序规定。本案理化检验报告不能作为认定白某某构成危险驾驶罪的定案依据。上诉人及辩护人所提理由成立。关于上诉人及辩护人所提公安机关违反程序销毁血样是否在客观上剥夺了白某某申请重新鉴定权利的理由和意见。经查，《山西省公安机关办理醉酒驾驶机动车刑事案件程序规定》第十一条第（三）、（四）、（六）项规定：提取血样应提取两份备份，一份备案，一份送检，备案血样应当交办案部门证据保管室保存。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第11条规定，公安机关要做好办案衔接，案件移送审查起诉后，公安机关要及时了解掌握案件起诉和判决情况。在案《酒精检验剩余检材及备份血样销毁档案》证实，本案白某某的备份血样，晋城市公安司法鉴定中心，在经办案机关阳城县公安局交警大队签署“案件已办结，同意销毁”的书面意见后，于2019年3月28日销毁。审理认为，1、本案办案部门将备份血样交鉴定机构保存不符合规范要求。2、办案部门在案件尚未办结时，同意鉴定机构销毁备份血样，影响了白某某申请重新鉴定诉讼权利的行使。原判对备份血样销毁导致重新鉴定无法进行的责任归属及由此带来的不利后果应由谁承担未予明确不妥。上诉人及辩护人所提理由和意见成立。综上，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条明确规定：“血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。”原判认定白某某犯危险驾驶罪，所采信的白某某血液酒精含量检验鉴定意见，在检材保存、送检、检验等环节，存在证明血样保存符合规范的证据不足，和违反公安部、山西省公安厅关于办理醉酒驾驶机动车刑事犯罪案件程序规定的情形，该检验报告不能作为认定白某某构成危险驾驶罪的定案依据。另，白某某未在抽取血样之前脱逃，本案不符合以呼气酒精含量检验结果作为认定醉酒依据的法律规定，不能以白某某的呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。原判认定白某某构成危险驾驶罪证据不足，认定白某某构成危险驾驶罪不能成立，应予改判。判决结果一、撤销阳城县人民法院（2019）晋0522刑初206号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）白某某无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨涉案资金流转本质上是两个单位之间进行资金拆借。资金首先是单位之间流转，反映单位之间的资金往来，再由第三方公司转给行为人银行账户，行为人个人账户并非涉案资金转出的直接相对方，且公司账户与行为人账户之间资金流动的金额、名目具有不对等性。无充分证据证实归个人使用。案例索引(2018)苏05刑终171号基本案情2012年10月20日，为投资央广视讯上市项目，博融公司、韩某、朱某、陆某、张某签订《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议》及《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定投资设立润博企业。韩某、朱某、陆某、张某作为有限合伙人每人出资人民币625万元，博融公司作为普通合伙人出资人民币25万元。合伙协议中约定该合伙企业利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。各合伙人私下另约定，润博企业投资央广视讯项目如果上市成功，各合伙人按照出资份额拿到相应的股票权利，将投资转化为股权盈利。如果央广视讯项目上市不成功，博融公司除全额退还有限合伙人出资款，还要支付有限合伙人出资款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润博企业账户，2012年10月24日经工商登记设立润博企业。上诉人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司委派的代表，负责该企业的全部经营管理事务。2012年10月26日，上诉人姚宏斌决定将润博企业账户中2500万元转入博融公司账户，加上博融公司原有资金经过陆某的账户转入陈某账户1108万元，转入沈某账户1800万元。2012年11月8日通过陆某账户和博融公司账户筹集资金人民币1630万元，经过博融公司账户返还到润博企业用于投资央广视讯项目。后因润博企业从央广视讯项目中退出，上诉人姚宏斌决定分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日将央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元、600万元、130万元从润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、王凤兰、苏州轮船运输公司等个人或单位账户。另查明，一审期间，博融公司提交日期为2013年9月30日的《委托持股协议书》，内容为润博企业与博融公司达成委托持股协议，润博企业通过博融公司投资入股弘川公司，出资2250万元，持163万股。2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，制作落款日期为2013年6月18日的委托持股协议书和股东会决议邮寄给弘川公司备案，称已将博融公司持有的163万股弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业，弘川公司对博融公司代润博企业持有该公司股份不持异议。法院认为针对上诉人姚宏斌及其辩护人关于挪用资金罪的辩解、辩护意见和江苏省苏州市人民检察院出庭检察员的意见，根据二审查明的事实、证据，综合评判如下：原判认定姚宏斌挪用润博企业资金归个人使用的事实不清、证据不足。（一）在案证据显示，涉案资金在单位之间流转、使用，无充分证据证实归个人使用1.相关银行转账记录证实：2012年10月26日，润博企业的2500万元转出后，首先转入博融公司账户，加上博融公司账户中原有资金400余万元共计2900余万元，其中1000万元转入陆某账户，另1900万元转入苏州市水立方贸易发展有限公司账户，然后再转入陆某账户。2013年6月24日央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元从润博企业账户转出后，首先转到博融公司账户，再转1090万元到苏州创新中小企业担保有限公司账户，再转入陆某账户。从资金流向上看，姚宏斌决定将润博企业的资金转出，对应的收款方均是博融公司，涉案资金首先是单位之间流转，反映单位之间的资金往来，再由博融公司、苏州市水立方贸易发展有限公司、苏州创新中小企业担保有限公司等单位转给陆某银行账户，陆某个人账户并非润博企业资金转出的直接相对方。2.上诉人姚宏斌的辩解以及证人陆某、陈某、沈某、仇某的证言证实，润博企业转出的资金归陆某所在的公司使用。姚宏斌辩解其将润博企业的资金转出给陆某所在的苏州恒隆源典当有限公司（以下简称恒隆源公司）作资金拆借使用，陆某名下的银行卡是恒隆源公司在使用。证人陆某的证言证实，其名下尾号为5498和9373的银行卡由恒隆源公司出纳顾英保管，用于该公司经营业务使用，转入陈某账户的1108万元和转入沈某账户1800万元是归还恒隆源公司向陈某、吴江恒泰担保投资有限公司拆借的资金。证人陈某的证言证实，2012年10月26日陆某转给其的1108万元是归还苏州恒隆源典当有限公司向其周转资金借款。证人沈某和仇某的证言以及借款合同证实，沈某个人银行卡是吴江恒泰担保投资有限公司在使用，恒隆源公司为过桥银行贷款向吴江恒泰担保投资有限公司借款，2012年10月26日陆某转给到沈某银行卡上的1800万元是还款。上述证据能够相互印证，均证实润博企业第一笔2500万元资金被转出，最终归恒隆源公司作资金拆借使用。3.关于原审判决认定姚宏斌挪用润博企业第二笔10976536元资金的事实，协助查询财产通知书、银行交易记录证实，该笔资金由润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、恒隆源公司、查某等单位和个人的账户。在案证据中，证人陈某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的370万元是归还恒隆源公司的借款；在卷没有关于转给王建明资金用途的证据材料；证人吴某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的30.18万元是归还陆某的典当公司和担保公司资金周转借款；证人张某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其201万元系归还陆某向其借款，但未明确系陆某个人还是公司向其借款，姚宏斌的辩解和陆某的证言均证实是恒隆源公司的借款；证人查某的证言证实，其与陆某不认识，没有陆某的联系方式，2013年6月24日陆某账户转给其的100.5万元是归还姚宏斌向其借款。姚宏斌辩解陆某与查某不熟悉，是其出面联系查某拆借资金给陆某的典当公司使用。证人陆某的证言证实，其不认识查某，印象中公司财务跟其说过该笔资金是查某的路桥公司贴现承兑汇票的资金。上述证据，或证实相关款项用于恒隆源公司拆借资金，或证人证言、上诉人辩解之间存在重大矛盾，事实不清。出庭检察员提出姚宏斌挪用从央广视讯项目退回款项包括该笔10976536元在内的资金事实不清，证据不足，不能认定构成挪用资金罪的意见经查属实，本院予以采纳。4.侦查机关调取的银行交易记录显示，2012年10月31日至2015年3月19日间，陆某名下尾号为5489和9373的涉案账户转入恒隆源公司的资金为252.4万元，科目均为网转，同期恒隆源公司转到陆某账户上的资金为165.46万元，科目分别为往来、借款、还款，且资金到账后均短时间内即转给他人。恒隆源公司账户与陆某账户之间资金流动的金额、名目具有不对等性，无法排除陆某名下银行卡归恒隆源公司经营使用且利益归于恒隆源公司。综上，本案中姚宏斌与陆某除了夫妻关系，在商务活动中还分别具有润博企业执行合伙事务的代表、恒隆源公司执行董事的身份，姚宏斌决定将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，本质上是两个单位之间进行资金拆借，反映的是单位之间的资金往来关系，无充分证据证实归陆某个人使用。（二）无证据证实姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的单位使用，谋取个人利益上诉人姚宏斌的辩解、证人陆某的证言证实，姚宏斌将资金转给陆某所在的公司使用过程中，没有谋取个人利益。本案没有证据证明姚宏斌与陆某所在的公司或陆某个人事先约定给予姚宏斌个人利益，也没有证据证实虽未事先约定，但姚宏斌已经从陆某所在的公司或陆某个人处实际获取了个人利益。国家企业信用信息公示资料显示，恒隆源公司具有独立法人资格，股东包括陆某，苏州市好旺商务管理公司，苏州工业园区博睿达科技有限公司。使用润博企业转出的资金谋取利益，也应归于恒隆源公司而非陆某个人。关于出庭检察员提出陆某系恒隆源公司股东，公司经营收益高股东分红会增多，姚宏斌可以基于夫妻共同财产获利的意见，经查，挪用资金罪中的“个人利益”应当是具体的实际利益，即利益的内容、输送形式、兑现时间等要素应当是具体的、明确的。陆某身为恒隆源公司的股东能否取得分红，受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约，本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实，认为姚宏斌基于夫妻共同财产关系未来将获利更非具体的实际利益。因此，在案证据无法证实上诉人姚宏斌谋取了个人利益。本院认为，挪用资金罪中规定的“挪用本单位资金归个人使用”，其中情形之一是指个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，没有证据证实谋取了个人利益，不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪，上诉人姚宏斌及其辩护人所提姚宏斌不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员所提上诉人姚宏斌挪用润博企业2500万元归个人使用进行营利活动构成挪用资金罪的意见不能成立，本院不予采纳。判决结果一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591刑初176号刑事判决。二、上诉人姚宏斌无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨无证据证明被害人与养殖场已经形成雇佣关系或劳动关系，在从事垒锅台、垒烟囱、安装翻板等作业过程中，被害人并无服从养殖场管理规定的义务，行为人作为养殖场的负责人，虽对被害人的工作具有一定的监督权利，但无积极的作为义务与实质上的管理权力。被害人垒锅台、安装电翻锅的行为是相对独立于养殖生产作业的行为，行为人既不是“垒锅台、垒烟囱、安装翻板”的直接作业人员，亦非该作业的管理人员，故行为人并不具备重大责任事故罪的主体资格。案例索引（2016）辽07刑再4号基本案情被告人齐某某系锦州市松山新区仁发养殖场的负责人，该企业系个人独资企业。2014年11月25日上午8时，被告人齐某某雇佣不具备专业资质从业人员沈学刚到养殖场安装电翻锅，当晚9时被告人齐某某到养殖场发现沈学刚的头部被电翻锅的翻板夹住已死亡。经法医鉴定，沈学刚符合头面及颈部受压力作用致机械性窒息死亡。后经区安监局、区公安分局、区监察局、区总工会组成事故调查组，对事故进行调查认定，系齐某某对事故的发生负有主要责任。法院认为本院再审认为，根据相关法律规定，重大责任事故罪的主体属于一般主体，即只要是从事生产、作业的人都可以成为本罪的犯罪主体，但必须是直接从事生产、作业工作的人员和管理人员。本案中，并无证据证明沈学刚、杨忠信与仁发养殖场已经形成雇佣关系或劳动关系，在从事垒锅台、垒烟囱、安装翻板等作业过程中，沈学刚、杨忠信并无服从养殖场管理规定的义务，齐某某虽对杨忠信、沈学刚的工作具有一定的监督权利，但齐某某对沈学刚、杨忠信的工作亦无积极的作为义务与实质上的管理权力。沈学刚垒锅台、安装电翻锅的行为是相对独立于齐某某狐狸、貉子养殖生产作业的行为，齐某某既不是“垒锅台、垒烟囱、安装翻板”的直接作业人员，亦非该作业的管理人员，故齐某某并不具备重大责任事故罪的主体资格。其次，从本罪的客观方面分析，构成重大责任事故罪在客观方面必须同时具备以下三个条件：行为必须发生在生产、作业过程中，同生产、作业紧密相连；行为人必须违反了有关安全管理的规定；行为必须造成重大伤亡或其他严重后果，且违章行为与损害结果之间必须存在因果关系。第一，作为重大责任事故罪中所指的“生产、作业”有其独有的限制和特征。从刑法的意义上讲，“生产、作业”系基于社会分工的结果，必须具有反复性、持续性及一定的危险性，生产作业过程，只包括生产、作业的活动进入实质运行的阶段，而活动准备阶段、休假、休息时间或者生产作业停顿阶段，都不属于生产、作业过程。本案中，根据工商行政管理部门登记的企业档案信息，仁发养殖场经营范围为“兰狐、貉子养殖”，所属行业为“牲畜饲养”，垒锅台、安装电翻锅只是为饲养狐狸、貉子准备食物，杨忠信与受害人沈学刚垒锅台、安装电翻锅的作业与狐狸、貉子饲养作业虽具有关联性，但与狐狸、貉子饲养作业的持续性、反复性有着本质的区别，并不属于兰狐、貉子饲养的实质运行阶段的生产作业。另外，要准确把握“生产、作业”在时空上的限定，即行为人没有从事生产、作业，或者生产、作业处于停止状态，行为人在休息时间所为的行为造成了严重后果，均不能构成重大责任事故罪。本案中，杨忠信在侦查机关的询问笔录中陈述“我们两个最后干的活是垒烟囱…”。齐某某也多次陈述“他应该干的活都干完了”。且现有证据不足以证明受害人沈学刚的正常作业尚未结束，也不足以证明沈学刚的作业包括电翻锅的试运行。故无法认定导致沈学刚死亡的相关行为属于本罪当中的作业行为。第二，从过失危害行为与危害结果之间是否存在因果关系分析。本院认为，行为人主观上的过失必须是造成重大责任事故发生的主要原因，如何正确地认定违章行为与损害结果之间的因果关系，以及区分主要原因与次要原因，对于重大责任事故罪的定罪处罚具有重要意义。本案中，根据杨忠信、齐某某向侦查机关的陈述及齐某某在法庭的陈述等证据，能够确定沈学刚与杨忠信为齐某某养殖场做了挖坑、垒锅台、垒烟囱的工作，杨忠信将电翻锅吊到锅台上，沈学刚也将其中一个电翻锅的翻板安装完毕。在垒锅台、安装铲板等工作由沈学刚、杨忠信独立完成的情形下，齐某某并无相关风险的预见义务；在沈学刚、杨忠信完成工作并已领取报酬，且被允许回家的情况下，齐某某对电翻锅会启动致人死亡更无预见能力；且“11.25事故调查组”所做的事故调查报告亦认为沈学刚“对事故发生负有直接责任”。故在无风险预见义务与预见能力的情形下，齐某某与其养殖场的电翻锅安装行为与沈学刚的死亡之间并不存在显见、直接、必然的因果关系。综上，齐某某不具备重大责任事故罪的主体资格，其行为与该罪的客观方面不符，公诉机关的指控不能成立。判决结果一、撤销本院（2015）锦刑二终字第00205号刑事裁定及辽宁省锦州市太和区人民法院(2015）太松刑初字第00058号刑事判决；二、原审上诉人齐某某无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨虽可以认定被害人的死因系行为人致其摔跌所致，但确定因果关系，不等于应当承担刑事责任，因果关系仅是犯罪的客观要件之一。行为人致被害人摔跌应当评价为制止被害人不法侵害的行为，因该行为本身并非系具有法益侵害性的行为，故行为人无罪。案例索引（2019）晋01刑终883号基本案情2016年7月5日19时许，被告人殷保才与被害人王某1在本市杏花岭区苹果苑小区7号楼一单元一层中户麻将馆内，因琐事发生口角，被害人王某1掏出随身携带的折叠刀，被告人殷保才上前抱住被害人王某1二人同时摔倒在地。当晚21时许，被害人王某1离开苹果苑小区回到本市杏花岭区晋安北院B4栋三单元17号其家中，后其家人发现被害人王某1昏迷不醒，经120抢救无效于2016年7月6日凌晨2时左右死亡。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，王某1系因头部外伤引起硬膜下血肿、大脑出血、脑干出血及蛛网膜下腔出血最终导致呼吸循环衰竭而死亡。法院认为本院认为，首先应明确本案关于事实认定方面的问题：一是关于王某1是否持刀的问题。经查，事发现场的目击证人孙某1、毛某明确称自己看到王某1持刀，且陈述的特征与上述人殷保才本人的相关陈述可以相互印证；同时，死者王某1的妻子郭某、上诉人殷保才的哥哥殷金才及证人王某4称听到殷保才说王某1“你还掏刀子了”的证言亦均能与证人孙某1、毛某的证言和上诉人殷保才的陈述相互印证，故虽事发后，王某1所持刀具并未找到，但王某1掏出随身携带的折叠刀这一事实可以认定，故原审认定该事实并无不当，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某、王某3、崔某、王某2及其的诉讼代理人称认定王某1持刀这一事实证据不足，一审认定部分事实错误的意见，本院不予采纳。二是关于上诉人殷保才和王某1倒地过程的问题。经查，上诉人殷保才的供述是一致和稳定的，能够与证人孙某1的证言相互印证，证实王某1持刀捅向殷保才后，殷保才抓住王某1持刀的手，之后抱住王某1，两人同时倒地的事实；证人毛某的证言称上诉人殷保才用力抱住王某1把王某1摔在地下，与上诉人殷保才称“我肯定是用劲抱住那名男子，不让他用刀扎住我”可以相互印证，同时虽然证人毛某观察的角度不同，但与孙某1的证言及上诉人殷保才的供述并不矛盾；上诉人殷保才本人及所有现场证人均称两人同时摔倒是一瞬间的。本院认为，上诉人殷保才看到王某1持刀捅向自己，伸手抓住王某1持刀的手并拦腰抱住王某1随即二人均倒地的事实可以认定，故原审认定“被告人殷保才上前抱住被害人王某1二人同时摔倒在地”的事实并无不当三是关于王某1的死因问题。经查，山西医科大学司法鉴定中心出具的[2016]尸鉴字第67号司法鉴定检验意见书，证实王某1的死因为：因头部外伤引起硬膜下血肿、大脑出血、脑干出血及蛛网膜下腔出血最终导致呼吸循环衰竭而亡。另山西医科大学司法鉴定中心出具的“关于王某1司法鉴定意见的补充说明”，证实王某1头部的外伤直接打击右颞部不易形成，根据其出血部位结合案情分析认为其左颞部及脑干部位出血可由摔跌右颞着地减速性损伤而致。但由于检验时尸体已处于高度腐败的状态，检验未发现明显脑挫伤，仅可见大脑组织内、脑干内出血并形成血肿，边界清楚，根据其形态特征也不能完全排除外力因素诱发具有潜在性病变的脑血管破裂所致。本院认为，即使不能完全排除王某1本人存在特殊体质，因为摔跌引发特殊体质起作用导致其死亡，但无论其脑外伤系由摔跌右颞着地减速性损伤而致还是因为摔跌引发其特殊体质起作用导致其死亡，都不影响摔跌行为与死亡结果之间因果关系的认定，即可以认定王某1的死因为摔跌所致，但确定因果关系，不等于应当承担刑事责任，因果关系，仅是犯罪的客观要件之一，确定殷保才是否承担刑事责任，首先还要考察其是否实施了侵害法益的行为及其主观要件等。其次，关于上诉人殷保才行为的定性问题。基于上述事实，本院认为，上诉人殷保才1962年出生，年长死者王某1近15岁，面对突然持刀捅向自己的王某1，抓住其持刀的手并拦腰抱住王某1的行为均应评价为制止不法侵害的行为；上诉人殷保才用力抱住王某1符合当时制止不法侵害行为本身的需求；两人从一方持刀捅刺到另一方抓住对方持刀的手、拦腰抱住对方、两人同时倒地，这一系列行为均系瞬间发生，现有在案证据不能证实上诉人殷保才在制止不法侵害行为之外存在过失致人死亡甚至故意伤害、故意杀人的行为，故对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某、王某3、崔某、王某2要求追究上诉人殷保才故意杀人罪、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）的诉讼代理人要求追究上诉人殷保才故意伤害罪的刑事责任的意见，本院均不予采纳。综上，本院认为，上诉人殷保才看到王某1持刀捅向自己，伸手抓住王某1持刀的手并拦腰抱住王某1随即二人均倒地，其行为应当评价为上诉人殷保才制止不法侵害的行为，因该行为本身并非系具有法益侵害性的行为，故上诉人殷保才无罪。原审认定“被害人王某1掏出随身携带的折叠刀，被告人殷保才上前抱住被害人王某1二人同时摔倒在地”的事实正确，但对该事实适用法律进行评价时认定为过失致人死亡罪错误，应予纠正。上诉人殷保才及其辩护人关于上诉人殷保才不构成犯罪的上诉和辩护意见，本院予以采纳。判决结果一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107刑初302号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）殷保才无罪。三、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郭某、王某3、崔某、王某2的附带民事诉讼请求。四、上诉人殷保才补偿死者王某1的近亲属人民币10万元。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨

来源：中央纪委国家监委网站作者：中央纪委国家监委第十三审查调查室

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人以公司名义签订农药销售合同并以公司名义发货，虽然购买包装机、农药原药、设计产品包装及召开产品推荐会等一系列行为由行为人个人完成，但上述行为为公司履行合同的民事行为，且行为人系该公司法定代表人，故应认定为公司行为，不属于自然人犯罪。案例索引（2018）鄂10刑再1号基本案情被告人韩强代表四川省农药有限责任公司（以下简称农药公司）与四川华英化工有限责任公司（以下简称华英公司）签订了一份产品定制合作协议。协议规定：华英公司按农药公司的要求组织生产“川研”、“快一支”牌草甘膦（标注有效成分含量95%，剂型为原药），另附连体包装增效助剂（标注有农药公司），产品规格为原药40g/袋、助剂20g/袋，并提供生产技术和人员，农药公司提供生产设备、原药、助剂及包装设计，并负责销售，且原药、包装设计需经华英公司认可。合同有效期截止于2012年12月31日。2011年10月18日，韩强代表农药公司与湖北省荆州市通某农业物资有限公司（以下简称通某公司）代表人陈某武签订含销售95%草甘膦原药（联袋）在内的工业品买卖合同书并在荆州召开了“快一支”草甘膦除草剂的推广会，湖北省沙某、仙桃、潜江、公安、洪湖、天门等县市的经销商应邀参加了推广会。会后，沙某等地的经销商先后向陈某武汇款购买会上推广的产品，陈某武向韩强汇款人民币1100000元用于购买该产品。此外，韩强设计了95%草甘膦除草剂原药及助剂的连体包装袋，其中原药包装袋上标有“川研”、“快一支”字样，生产企业名称四川华英化工有限责任公司，电话028-855×****，传真028-855××××2，保质期二年，生产日期及批号见封口处等内容；助剂包装袋上标有“川农科技”字样，Q/72088055-2.01-2010，赠品，四川省农药有限责任公司，电话028-855×****等内容。2012年1月始，华英公司按照协议内容，用被告人韩强设计的连体包装袋，对原药、助剂按40克95%草甘膦原药（粉剂）+20克助剂（粉剂）的比例分装成小包装的产品。2012年1月至3月，被告人韩强通过物流发货给陈某武连体小包装的草甘膦除草剂共3370件（每件150袋），陈某武继而通过物流转发给沙某等地经销商。销售过程中，各地经销商均反映产品有质量问题，效果不好，销售不出去。同年8月，韩强得知其销售的草甘膦助剂有起鼓等现象后，遂改变产品原药和助剂的物理形态，再由华英公司按40克95%草甘膦原药（颗粒剂）+20克助剂（水剂）的比例，分装成连体小包装100件（每件150袋），通过物流发给陈某武，陈某武继而转发给下级销售商。2012年9月，湖北省沙洋县农业行政执法大队在沙洋县汉津大道57号巴某经营的沙某县金农会农资有限公司内查获30件标签标识不合格的上述产品，并于同年12月将该案线索移交给湖北省沙洋县公安局。2013年5月8日，沙洋县公安局从陈志武处扣押上述产品261件，价值人民币70470元[其中包装类型为40克95%草甘膦原药（粉剂）+20克助剂（粉剂）的有228件，包装类型为40克95%草甘膦原药（颗粒剂）+20克助剂（水剂）的有33件]。同年8月28日，沙洋县公安局涉案财物管理中心对扣押的261件产品进行检查，其261件产品的包装外箱上标有五种生产日期，分别为2012年1月3日、2012年1月6日、2012年5月2日、2012年7月16日、2012年8月2日，但产品的连体小包装袋上均无生产日期及批号，且类型为粉剂的助剂约有四分之一出现起鼓现象。法院认为针对原审被告人韩强及其辩护人关于非法经营罪的辩解、辩护意见和荆州市人民检察院出庭检察员的出庭意见，本院根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：一、认定原审被告人韩强的行为属自然人犯罪的证据不足。原审被告人韩强系农药公司法定代表人，该公司具有经营农药的资质，韩强以公司名义与通某公司代表人陈某武签订农药销售合同并以公司名义发货，虽然购买包装机、农药原药、设计产品包装及召开产品推荐会等一系列行为由韩强个人完成，但上述行为为公司履行合同的民事行为，且韩强系该公司法定代表人，故该行为应认定为公司行为。原公诉机关未就货款是否最终进入公司账户、是否入账，入账货款是否用于公司经营等情况进行举证，亦没有证据证明韩强损害公司经营、谋取不当个人利益。原判仅凭接受货款账户为韩强个人账户而非公司合同专用章上列明的公司账户为由认定属自然人犯罪的证据不足，本院不予认定。二、原审被告人韩强的行为不构成非法经营罪。原审被告人韩强销售连体包装袋无生产日期、批号等农药产品的数量261件，销售金额为人民币97875元，该行为系公司履行合同的行为。根据《最高人民检察院、公安部》第七十九条的规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2.单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”的规定，本案尚未达到非法经营罪的立案追诉标准，原判认定其行为构成非法经营罪属事实不清、证据不足。本院认为，原一、二审法院认定韩强的行为构成非法经营罪错误，本院依法予以纠正。原审被告人韩强及其辩护人以及荆州市人民检察院出庭检察员关于韩强的行为不构成非法经营罪，应改判无罪的辩解、辩护和检察意见成立，本院均予以采纳。裁判结果一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08刑终70号刑事裁定和湖北省沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县刑初字第00018号刑事判决。二、原审被告人韩强无罪。三、涉案财物261件农药产品由扣押机关依法处置。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨涉案奖金是经过集团审核同意后由有关人员通知行为人自筹资金进行发放，并非由行为人自行决定，故并非行为人利用其职务便利而私自发放的奖金。其次，行为人不具有非法占有之故意。行为人领取的40万元奖金是其在年度考核合格后应该获得的奖金。案例索引（2019）川0108刑再1号基本案情某1集团于1992年4月18日注册成立，系深圳证券交易所登记上市公司。2002年10月至2011年，刘戊担任某1集团法定代表人和某2集团的董事长。某1集团2011年及2012年年度报告载明，某1集团实际控制人为刘戊。2006年9月至2015年9月期间，杨寿军在某1集团担任总裁职务。自2011年起，杨寿军授意某3公司（某1集团占股60%）原董事长兼法人代表廖某某、财务总监王某某等人，将处置某3公司“三废”产品的所得交由某3公司出纳李某甲暂时保管。款项未按财会制度进行核算，也未纳入某3公司和某1集团的财务报表。某3公司系某1集团绝对控股下的公司，其业务目标制定、公司固有资产处置、资金管理等均纳入某1集团监管。2012年12月20日，杨寿军授意某1集团财务总监魏某某、原董事会秘书刘某甲等人以某1持股会的名义，与中江某1公司（某1集团占股57%）签订《一期工程159管线拆除收购合同》，以105万元购入中江某1公司废旧卤水管道，然后分别出售给以秦某某为代表的大英某1公司（转让价为2711579.92元）以及以杜某等人为代表的中江某2公司（转让价为1102771.8元），从中赚取差价2764352.72元存于魏某某私人账户。该笔款项未按财会制度进行核算，也未纳入中江某1公司、某1持股会、某1集团的财务报表。某1持股会系社团法人，法定代表人为杨寿军，并未实际经营，其资金、公章均由某1集团的相关人员进行管理。2012年，某1集团第八届第八次董事局会议审议《关于确定公司2012年生产经营目标及高管人员薪酬标准的议案》，对公司经营班子2012年目标责任以及完成目标后经营班子年薪、公司其他高管人员年薪等内容进行审议。2013年1月21日，某1集团向某1集团董事局提交《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励请示》。1月25日，某1集团董事局向某1集团出具《关于兑现2012年度经营班子年薪及奖励批复》，该批复共有两部分内容，一是同意兑现2012年公司经营班子年薪余额合计91.5万元；二是根据2012年度目标完成情况，同意提取奖金275.275万元（税后），用于奖励经营班子、高管人员和相关人员，授权公司总裁具体负责组织实施。1月31日，某1集团财务人员在某1集团账户提取275.275万元交给杨寿军，杨寿军将该款向彭某、廖某某等24名某1集团经营班子、高管人员及子公司相关人员进行了发放，杨寿军本人领取40万元。2012年初，某1集团制定公司目标计划书，上报某2集团审批，某2集团审批后对某1集团下达目标考核计划；年终某2集团对某1集团目标完成情况进行考核，制定奖金发放方案，并通过电话方式告知某1集团。奖金发放的方式系某1集团自筹。2013年1月22日，魏某某从其保管的某1持股会及某3公司的收益款取出46万元加上其个人垫付4万元，共计50万元，交由刘某甲保管，后刘某甲按照杨寿军的指示，先后以现金和转账的方式将该50万元，分多次交予杨寿军。2013年2月5日，魏某某从其保管的资金中，再取出150万元，其中140万元交给杨寿军。杨寿军将前述190万元向某1集团及下属子公司相关人员共计17人进行发放，其中廖某某领取20万元（杨寿军于2013年1月25日已先行垫付），其他领款人领取金额共计130万元，杨寿军实际领取40万元。另查明，某4公司系某1集团全资控股的有限责任公司，与某5公司具有业务往来。2013年期间，某4公司尚欠某5公司部分货款未予支付。杨寿军作为某1集团总裁具有审批某4公司支付某5公司电石款付款事项的审核权，审核流程为：某4公司先制定支付某5公司电石款计划表，由某4公司财务人员报某1集团财务人员审核后再层报杨寿军审核，杨寿军同意后某4公司再按照其同意的付款金额制定正式的支付某5公司货款请款单，层报某1集团财务部人员、杨寿军签字后交某1集团财务部执行付款计划。2013年1月至12月期间，杨寿军共计审核40余份某4公司向某5公司支付电石款的请款单并在请款单上签字。再查明，某1集团于2019年7月5日更名为四川新某1集团股份有限公司，法定代表人为刘某己。法院认为本院再审认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的行为。即构成本罪不仅要求被告人利用职务之便侵占本单位所有或管理的财产，还要求被告人具有非法占有的主观故意。首先，杨寿军未利用职务之便。本案中，相关书证、证人证言能够反映出某2奖与董事会奖是有所区别的奖项，该奖项是在公司完成目标任务后，对相关人员进行的奖励，是经过某2集团审核同意后由某2集团有关人员通知杨寿军自筹资金进行发放，并非由杨寿军自行决定，故即使190万元资金属于某1集团管理的财产，本案也未有充分证据证实杨寿军是利用其作为某1集团总裁的职务便利而私自发放某2奖奖金。其次，杨寿军不具有非法占有之故意。在案有领条、鉴定报告、证人证言等证据，能够证实某1集团及关联公司的人员在年度考核合格后均领取了相应的奖金，杨寿军领取的40万元也是其应该获得的奖金，故本案在案证据不足以证实杨寿军有非法占有的主观故意。综上，杨寿军领取40万元奖金的行为并不符合职务侵占罪的构成要件，原审公诉机关起诉指控杨寿军犯职务侵占罪的证据不足，原判关于杨寿军犯职务侵占罪的认定不当，依法应当予以纠正。对于杨寿军及其辩护人对职务侵占罪提出的辩解和辩护意见，本院予以采纳。对于原审公诉机关起诉指控杨寿军犯非国家工作人员受贿罪，在案除有唐某某的证言外，没有任何证据予以佐证，证据无法形成锁链，不能认定杨寿军存在受贿行为，故原审公诉机关的该项指控不能成立，原判对该事实的认定和判决无误，本院予以支持。裁判结果一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603刑初486号刑事判决；二、原审被告人杨寿军无罪。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人在向被害人借款时以真实身份出具了借条，且由于行为人在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；行为人在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为。综合以上方面，不能认定行为人以非法占有为目的实施诈骗行为。案例索引(2020)冀刑再3号基本案情2014年12月8日，原审被告人肖军向出借人张某借款300万元，期限1个月，利息20%（6万元）。2014年12月8日、10日，张某通过银行卡给肖军名下中国银行卡分别打款200万元和100万元，肖军在收到300万元后，将其中的150万元通过华秀英的工商银行卡归还其欠林某某的借款，99.99万元通过高扣娣的农业银行卡归还其欠祁某某的借款，8.5万元归还其欠周某的欠款。还分别转给张智军、王正传6万元、1万元，向本人农业银行卡转入34.5万元。借款到期后，肖军未如约还款。2015年7月24日，沧州市运河区人民法院就张某诉肖军、程春梅民间借贷纠纷一案作出（2015）运民初字第1046号民事判决书，判决肖军、程春梅偿还原告张某借款本金300万元，利息从2014年12月8日起按双方约定的月利率20%计算至该案执行完毕止。判决生效后该案进入执行程序，沧州市运河区人民法院执行庭已扣划肖军、程春梅执行款331161.17元。2015年5月18日，肖军与张某签订书面协议，将其在清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某。2017年3月21日，因肖军涉嫌实施诈骗犯罪，沧州市运河区人民法院裁定中止（2015）运民初字第1046号民事判决书的执行。法院认为本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪与民事纠纷区别的根本点在于行为人主观上是否有非法占有的目的。关于原审被告人肖军主观上是否具有非法占有的目的：1、肖军供称其系因资金周转向张某借款，未虚构“踢走小股东”等借款理由，但根据被害人张某陈述、证人胡某证言，被告人肖军称因公司想上新项目，但有个小股东不同意，所以想把这个小股东的股权收回来，顺利推进新项目为由向张某借款，虽然肖军为张某出具的的借条未写明借款事由等内容，但根据相关证据可以认定被告人肖军虚构借款事由的基本事实。2、根据本案相关证据，肖军在向张某借款300万元时，其任咖喱盒子公司董事长，该公司正在运营中，侦查机关未对该公司的市值进行审计；其辩称房产抵押后的残值以及其它资产、对外债权足以还清300万元借款，侦查机关亦未对其资产总体情况进行审计，肖军在向张某借款时是否具有履约能力的事实不清。3、肖军向张某借款后，仍在从事经营活动，并未携款潜逃。肖军与张某签订的股权转让协议书证实，其在借款到期后，将其拥有的清大餐研商务俱乐部（北京）有限公司全部出资转让给张某，客观上有一定的还款行为。综上，肖军向张某借款300万元未全部清偿的事实清楚。虽然肖军在向张某借款时公司确实存在资金缺口，但其在借款时以真实身份出具了借条；肖军在借款时的资产状况侦查机关未进行审计，其在借款时是否具有履约能力的事实不清；肖军在借款后仍从事经营活动，未携款潜逃，且客观上有一定还款行为，原判认定肖军以非法占有为目的实施诈骗行为的事实不清，证据不充分。对肖军及辩护人所提认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与检察机关所提肖军具有非法占有目的证据不足的出庭意见予以采纳。裁判结果一、撤销沧州中院（2018）冀09刑终462号刑事裁定与沧州市运河区人民法院（2018）冀0903刑初49号刑事判决；二、原审被告人肖军无罪。本判决为终审判决。

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人与公司是平等主体间的民事代理人和被代理人的关系，行为人根据双方签订的《授权委托书》、《协议书》的约定开展民事居间代理行为。故现有证据不能认定行为人系公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体构成要件。案例索引（2020）辽14刑再1号基本案情2010年3月1日，申诉人（原审被告人）王德格与朝阳金某2锰业有限公司（以下简称金某2锰业公司）签订授权委托书，金某2锰业公司授权王德格与莱芜钢铁股份有限公司（以下简称莱钢公司）依法签订合同，其授权范围为锰矿石的销售合同签订和财务结算。授权有效期为2010年3月1日起至金某2锰业与莱钢公司锰矿石供应合同终止时止。2010年3月17日，金某2锰业公司及其工作人员柳某又与王德格及案外人苏某签订协议书，该协议书约定，金某2锰业公司供应莱钢公司的锰矿石，按每吨100元付给王德格、苏某；二、王德格、苏某负责在莱钢公司接货、结算，按月结算、互补牵涉，账目月清月结；三、货物进莱钢公司后人情费均由王德格、苏某自负；四、本协议如有异议双方协商解决，由泗水县人民法院管辖。上述委托授权书及协议书签订后，王德格依照该授权委托书以金某2锰业公司名义与莱钢公司开展业务。2011年6月28日，被告人王德格持金某2锰业的收款收据，将莱钢公司登记为金某2锰业公司货款的70万元承兑汇票取走，后又将该承兑汇票背书给山东泗水百兴环保材料有限公司，并通过该公司在山东泗水县工商银行的账户将此70万元的承兑汇票兑现，存入王德格个人银行卡50万元，存入山东泗水百兴环保材料有限公司法人高明礼个人银行卡20万元。2012年4月25日，金兴锰业公司就该事实向朝阳县公安局经侦大队报案。2016年王德格就居间费用纠纷将金兴锰业公司及其工作人员诉至山东省泗水县人民法院。后经该院开庭审理查明，2010年至2011年11月期间，王德格共为金某2锰业向莱钢公司供应锰矿石14151.212吨。朝阳公司共计向王德格支付居间费用人民币692450元，尚欠王德格居间费人民币722671.2元。山东省泗水县人民法院遂作出（2017）鲁0831民初207号民事判决，判令金某2锰业有限公司支付王德格居间费722671.20元。法院认为本院认为，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动、或者进行非法活动的行为。本罪的主体为特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，根据再审查明的事实，王德格与金某2锰业公司是平等主体间的民事代理人和被代理人的关系，王德格根据双方签订的《授权委托书》、《协议书》的约定开展民事居间代理行为。现有证据不能认定王德格系金某2锰业公司的工作人员。同时，王德格在原审及再审期间均提供了部分发货单、送货的车牌号及莱钢公司的过磅单。现有证据亦不能排除王德格自行组织货源并以金某2锰业公司名义向莱钢公司送货的可能性。山东省泗水县人民法院（2017）鲁0831民初207号民事判决判令朝阳金某2锰业有限公司还应支付王德格居间费722671.20元。证实金某2锰业公司与王德格之间因居间合同履行亦存在经济纠纷。现有证据亦不足以认定王德格具有挪用金某2锰业公司资金的主观故意。综上，原审认定原审王德格犯挪用资金罪的事实不清，证据不足。对原审王德格及其辩护人所提应改判无罪的意见，本院予以采纳。裁判结果一、撤销朝阳县人民法院（2015）朝县刑初字第00025号刑事判决及辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝刑二终字第00302号刑事裁定；二、原审被告人王德格无罪。本判决为终审判决。

来源：澎湃新闻服刑22年，喊冤26年，谢哲海终获无罪宣判。11月28日，河南高院对谢哲海故意杀人案作出再审判决，依法改判谢哲海无罪。11月30日，河南高院宣判。判决书显示，该案再审于11月24日公开开庭审理。谢哲海及其辩护律师认为，谢哲海没有实施故意杀人的行为，应宣告其无罪。出庭的河南省检察院检察员亦认为，原判认定谢哲海故意杀人的事实不清，证据不足，建议再审依法宣告谢哲海无罪。检辩双方均认为应宣告无罪谢哲海又名谢五孩，生于1971年7月，系河南太康县人。1996

来源：中国裁判文书网裁判要旨行为人的签字行为与所造成的损失之间并不存在刑法意义上的因果关系，产生的损失是在该工程测量时人为标高实际高度所造成的，这既有施工单位的欺诈行为，又存在工程建设单位监管不力的渎职行为，行为人签字系在其不了解内情又在上级机关已确认的情况下签了字，签字与损失之间并不存在刑法意义上的因果关系。案例索引（2017）冀08刑终224号基本案情2008年，承德县人民政府决定筹建城西小学和特殊教育学校，工程发包方为承德县教育局，施工方为承德长城建设集团有限公司(简称长城集团公司)。2008年9月25日，承德县教育局与长城集团公司未经招投标签订建设工程施工合同，由长城集团公司垫资承建城西小学和特殊教育学校。在施工过程中，为方便办理审批手续，承德县教育局与长城集团公司又分别签订城西小学施工合同和特殊教育学校施工合同。承德县教育局成立城西小学和特殊教育学校筹建处，负责基建工程，成立城西小学筹备处，负责城西小学教育教学筹备工作，筹备处工作人员为上诉人崔某某等人。2009年3月10日承德县教育局决定成立城西小学和特殊教育学校工作小组，下设办公室，负责基建、招生等工作，因准备任命崔某某为城西小学校长，王某某为特殊教育学校校长，安排崔某某、王某某为办公室工作人员，没有具体分工职责，2009年5月16日任命崔某某为城西小学校长。2009年7月，工程建设基本完工。2009年11月左右，长城集团公司编制城西小学建设工程结算书、教学楼填土方前百格网平面图、教学楼填土方后百格网平面图等材料，结算材料报送到承德县教育局后，崔某某在建设单位处盖有承德县教育局公章的教学楼填土方前百格网平面图、教学楼填土方后百格网平面图上签字。2010年1至4月，承德县审计局工作人员范某某对承德县城西小学教学楼工程项目投资完成情况进行审计，原审被告人范某某在未做相关具体核实工作情况下，依据只有承德县教育局公章及崔某某签字而无施工方签字盖章的教学楼填土方前百格网平面图、教学楼填土方后百格网平面图及工程洽商记录，确定该工程回填土方量为163346立方米。2010年4月19日，承德县审计局出具审计报告，确定承德县城西小学教学楼工程实际总投资19716089.91元，后承德县教育局依据该审计报告向长城集团公司支付工程款，其中2011年12月31日承德县教育局支付长城集团公司工程款4246300.00元，现工程款已经全部结清。2016年4月21日，石家庄龙基工程造价咨询有限公司对承德县城西小学教学楼工程作出工程造价鉴定报告，确定回填土方量为116224.42立方米，比审计通过的回填土方量少47121.58立方米，承德县教育局在回填土方部分多支出909986.14元。2016年5月16日河北省宽城满族自治县公安局暂扣长城集团公司工程款项1,568,513.00元。法院认为本院认为，原审被告人范某某身为国家机关工作人员，不认真履行职责，严重不负责任致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原判对范某某定罪、量刑并无不当，审判程序合法。依据本案现有证据，承德县教育局与长城集团公司签订建设工程施工合同，承建城西小学和特殊教育学校，工程结算是由财政拨款后，由承德县教育局给付长城集团公司。城西小学和特殊教育学校回填土方建设工程，审计所依据的工程洽商记录，系当时筹建处工作人员王某某、李某甲签的字，且长城集团公司技术员刘某庚证言证实，在回填土方过程中，测量三、四次标高，每次建设方都有人在场，李某乙、王某某、李某甲都在场过，充分说明崔某某没有对回填土方工程的工作职责。2009年11月左右，该工程完工后，长城集团公司编制城西小学建设工程结算书、教学楼填土方前百格网平面图、教学楼填土方后百格网平面图等材料，结算材料报送到承德县教育局，并加盖该局公章的情况下，崔某某签的字。时任城西小学校长崔某某签字行为，其是否对回填土方量的工程有无职责不清，负有基建工作的具体职责不清，而且谁在教学楼填土方前百格网平面图、教学楼填土方后百格网平面图盖的承德县教育局公章不清，是否有权签字不清。另外，崔某某的签字行为与所造成的损失之间并不存在刑法意义上的因果关系，造成工程建设单位多支出回填土方量而产生的损失，是在该工程测量时人为标高实际高度所造成的，这既有施工单位的欺诈行为，又存在工程建设单位监管不力的渎职行为，崔某某签字是在承德县教育局先盖公章确认后，作为城西小学校长的实际使用人在不了解内情又在上级机关已确认的情况下签了字，签字与损失之间并不存在刑法意义上的因果关系。据此，崔某某的行为属事实不清，证据不足，应宣告其无罪。故，崔某某及辩护人提出崔某某的行为不构成玩忽职守罪上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。裁判结果一、维持河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822刑初61号刑事判决中的第一项，即被告人范某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。二、撤销河北省兴隆县人民法院（2017）冀0822刑初61号刑事判决中的第二项，即被告人崔某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。三、上诉人(原审被告人)崔某某无罪。本判决为终审判决。