“隐形加班第一案”，打工人加班认定为何这么难？

*本文为「三联生活周刊」原创内容

下班后还要干活，已经成为当代职场的普遍现象。根据前程无忧发布的《职场人加班现状调查报告2022》，84.7%职场人在下班后仍会关注工作相关信息，40.5%职场人加班后得不到任何形式的补偿。大部分劳动者接受了线上会议、工作群消息对休息时间的侵占，但2021年7月，一位33岁的劳动者李女士不愿再继续忍耐，离职后，她申请了劳动仲裁，后来又向法院提起民事诉讼，要求对方支付上班期间的“隐形加班”费用。

根据判决书内容，当事人李女士于2019年入职北京市朝阳区的一家互联网科技公司，担任运营负责人，所在岗位基本工资为每月15500元。李女士主张，工作近一年间，她不断以线上方式，在非工作时间为公司处理工作，各种形式的加班时间共计达595.8小时，公司应支付加班费近20万元。

这起案件被称为中国“隐形加班”第一案，入选了“新时代推动法治进程2023年度十大案件”——判决书中，法院支持了李女士的加班费赔偿诉求，酌定了3万元的加班补偿，并在该案判决书中明确提出了“隐形加班”的概念及认定标准：当劳动者在非工作时间利用社交媒体开展工作，超出了一般简单沟通的范畴，付出了实质性劳动，并形成了周期性、固定性特点时，应当被认定为加班。

本刊找到了李女士的代理律师汪子元，在此前没有判例的情况下，他依靠证据帮助当事人扭转局势，创造了用法律维护了劳动者“离线休息权”的先例。

记者 | 夏杰艺

从一审到二审的逆转

三联生活周刊：在互联网行业，线上加班一直是个普遍现象，很多劳动者都习以为常，很少会走司法途径解决。李女士当时是为什么选择向公司提起诉讼呢？她又为什么选择了委托你？

汪子元：李女士这份工作加班比较多，给她带来了很大的压力，据她所述，就在离职前一个月，她还因为工作压力导致扁桃体发炎去医院看诊。离职时，她又和老板产生了矛盾，对方在言语上有些不尊重，最后还演变为肢体冲突，以致报了警，所以她才会这么执着地去起诉，希望维护自己的合法权利。

选择我们律所也算是机缘巧合——当事人的爱人跟我们律所在同一个写字楼办公，于是就找到了我们。当事人后来和我进行了详细沟通，可能感觉比较信任我吧，最后选择由我来代理这个案子。

《何以笙箫默》剧照

三联生活周刊：当时你有意识到这起案件很特别，和一般的劳动纠纷不一样吗？

汪子元：与一般的劳动纠纷相比，具有明显的特别之处，因为李女士从事的是互联网运营工作，基本都是线上加班的形式。

接手这个案子时，我们也认为很有挑战性，李女士提供了大量的证据材料，证明她确实有长时间加班。但我们在裁判文书网等案例数据库进行检索，此前没有类似的判例，这种情况先前往往很难得到支持。我认为这起案子很有代表性，不管是根据劳动法的相关规定，还是从保护劳动者合法权益的角度来看，她的主张都应该得到支持。没有先例，那我们就需要努力创造出先例。

李女士提供的材料大部分是工作中的微信聊天记录，比如李女士和公司负责人的聊天记录，公司业务群、客户沟通群的群聊记录，还有假期时公司发布的社群和官方账号的值班表。

和过去的劳动纠纷案件不同，现在的证据大多是电子记录而非纸质记录，内容也比较繁杂。当时我们整理下来，微信聊天记录大概就有两三百页，值班表也有几十页。

《无法成为野兽的我们》剧照

三联生活周刊：在这起案件中，用人单位一直辩称，只是需要员工回答客户一两个问题，其实没有占用多少时间。如何证明实际上劳动者在提供工作？

汪子元：在庭审的过程中，我们花了大量时间向法官介绍了李女士的工作性质。她是公司的运营负责人，平时负责“搭建运营组织构架、负责程序、人工智能助手整体运营、管理内容团队、负责投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、负责商务拓展”。这些工作大部分都是在线上完成的。

而且她的工作本身很琐碎，比如，公司的系统坏了要去维护，客户有了问题要及时回复，公众号被投诉了要申诉，这些内容看似简单，实则繁杂，占用了大量实质性劳动时间。

我们整理的微信聊天记录能够反映，李女士在非工作时间、非工作地点，依然在和领导开语音会议，在线上群里回复客户的消息，维护公司系统、网络平台账号等等，这些能够证明，这一天是由她来负责，她在实质性提供工作。而值班表直观地反映了，公司在假期和休息日还安排员工值班。这也成为了本案中的关键证据，因为值班表是劳动者李女士从公司系统上调取出来的，是经过用人单位认可的客观证据。

《武法律师》剧照

三联生活周刊：一审时，法官并不支持李女士的加班请求，为什么？你们有没有灰心，二审是如何扭转形势的？

汪子元：一审时，我们梳理的“加班”的证据已经很完善了，而公司方辩称，在劳动合同中与李女士约定了“不定时工作制”。一审法官认为，既然已经约定了“不定时工作制”，就不存在严格意义的“非工作时间”，因此也不再关注我们提供的“加班证据”，驳回了李女士的加班费诉求。

拿到一审判决后，我们也很诧异，李女士也有些灰心。我记得那是一个寒冷的晚上，她和我讨论要不要上诉，李女士当时表示，“我听你的，如果你觉得一点希望都没有，咱们就这样算了。”

我认为，一审法院认定李女士是不定时工作制是错误的，按照法律规定以及人社部、最高法的典型案例显示，用人单位实行“不定时工作制”必须要经过人力资源和社会保障部门审批通过后才可以实行，而不是仅仅在劳动合同中约定。并且，不定时工作制的审批一般仅适用于少数特殊工作，比如长途运输、港口、铁路的部分装卸人员、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员等岗位，但李女士的工作是存在固定工作时间的。所以说是否支持加班费仍应当以她是否存在实质性加班来判断。当然，由于缺少先前判例，加班费的诉求能否得到支持仍然是未知数，不过我当时对此是有信心的。

最终，在我与李女士反复沟通后，因一审对“不定时工作制”的认定，明显不符合现有法规，李女士据此提起了上诉。

三联生活周刊：二审时的形势似乎发生了很大的变化？

汪子元：二审时，我们没有提交新的证据，而是对“不定时工作制”是否经过有关部门审批展开辩论，在法官的询问下，公司方回答说没有相关审批。之后，二审的法官对我们提供的加班证据进行了详细询问，尤其是上面提到的假期值班表，这是经过用人单位认可的客观证据，而且能够直观反映出公司在非工作时间对员工进行了工作安排。

我们通过聊天记录，证明李女士值班期间提供了很多实质性工作——包括回复客户信息、发布公众号文章，维护智能机器人应用系统，回复公众号投诉，解决网络掉线等等。这些事情看起来可能都不大，但累积起来占用了很长的劳动时间。

最终，根据双方的表述，法官认定构成了实质性加班，酌定了加班费3万元。

劳动者对于加班的容忍度越来越低

三联生活周刊：根据您近几年办理劳动纠纷案件的情况，您观察到哪些变化？劳动者和企业对于加班的态度是否产生了变化呢？

汪子元：我之前办理的劳动纠纷案件也很多，有时候是代理劳动者一方，有时候是代表用人单位一方。我感觉互联网时代的“线上加班”确实越来越普遍了，下班之后用人单位也继续安排工作，大家的“离线休息权”得不到保障。很多劳动者都选择“算了”，毕竟还有养家糊口的需求，不太可能拒绝或者去主张相关权利。

但是近年来，劳动者的维权意识越来越高，劳动争议案件数量变多了。一个直观的例子是，有的劳动仲裁委立案处排队的人越来越多。我记得去年我去现场立案，基本要早上八点半就到，如果你九点以后到，可能得排到下午才能立案。虽然现在北京地区劳动仲裁委可以线上立案了，但劳动争议案件审理办结的周期也在变长，有些劳动仲裁委至少要三到六个月才可能有结果。

《我，到点下班》剧照

为了避免劳动纠纷，用人单位也会采取一些规避措施。比如有的企业会从工资构成上做文章——员工工资8000元，但公司在做工资条的时候，把他的工资分解为基本工资3000元，另外5000元则是绩效或者说加班费，从而变相规避支付加班费。

还有企业会在员工离职时，第一时间要求签署“结算协议”，约定双方之间不再有任何劳动纠纷了。签署之后，如果劳动者再去仲裁，可能仲裁委也不会支持了，因为你已经在协议中放弃了相关权利。当然这都是少数比较极端的企业。

很多企业也存在就是不愿意给劳动者加班费的现象，有的时候倒不是因为劳动者加班费诉求多高，而是害怕其他员工效仿。但八小时工作制自始至终都是劳动者的合法权益，应该得到法律保护。

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三联生活周刊：根据您以往帮劳动者维权的经验，“加班”认定困难吗？为什么？

汪子元：还是比较困难的。加班的举证责任在劳动者。一方面，许多劳动者法律意识较差，没有在日常加班时固定证据。许多劳动者提供的都是“主观证据”，比如口头回忆、个人工作日志。这种单方面的、没有经过双方认可的证据，一般劳动仲裁委和法院均不予采纳。另一方面的难点在于，劳动者很难证明自己到底加班了多久。比如聊天记录里，老板让员工梳理一个材料，过了三个小时，员工回复完成了，但能证明这三个小时就完全是在加班吗？这里往往会产生争议。

如果没有充分的客观证据，“加班费”的主张很难得到劳动仲裁委和法院的支持。比如公司审批的考勤表、负责人在群聊中发布的值班记录等，这是经过双方认可的。需要注意的是，仅有钉钉上带定位的打卡记录，一般劳动仲裁委或者法院都不太会采纳，因为你也可能下班后在工位上吃晚饭、聊天甚至坐着打游戏到晚上很晚再走，无法证明一定是在工作。

《三十而已》剧照

所以劳动者如何证明自己在加班，的确是一个难点，但毕竟走法律途径的话，肯定要看证据，证据不足的情况下，劳动仲裁委、法院也没法支持你的诉求。互联网时代，不少工作都通过线上沟通、完成，多多少少会有一些痕迹。如果说你真的加班比较频繁，有维权的诉求，那平时就要注意收集、固定证据。

三联生活周刊：对于想要维护自身权益的劳动者，你还有哪些提醒？

汪子元：签订劳动合同时，一定要注意工作地点、工作时长、工作岗位、工资标准等的约定，这几个基本要素是否和入职时双方谈的一致。比如，合同约定工作地点为“全国”，哪一天企业搬迁了，劳动者如何维护自身权益？但如果合同写明了具体的工作地点，用人单位一旦变更工作地点，就可能构成变更劳动条件，那么劳动者这个时候维权就会相对容易很多。再比如，有的企业为了避税，劳动合同只约定最低工资，实际发放工资远高于这个金额，一旦双方产生纠纷了，认定实际工资收入就可能存在困难，给维权造成很多的障碍。

《都挺好》剧照

三联生活周刊：这次的案件产生了很大的影响力，你自己是否也感觉到了呢？

汪子元：是的，这个案子之后，我们律所很多同事也接到了隐形加班的案子，据他们反馈，法院、仲裁委已经开始酌定加班费，都得到了一个不错的结果。

随着互联网技术的发展，越来越多的劳动者通过线上方式提供工作，但同时也让用人单位在下班后继续安排工作更加方便。在以往的判例中，“加班”认定往往受工作场所限制，但本案的判决中，创造性地提出“提供工作实质性”和“占用时间明显性”，作为隐形加班的认定标准。我记得判决书中的一句话特别好：解决加班问题，一定要紧跟时代发展，而不是机械套用思维惯性，一定要回归到本质上——劳动者在工作时间以外，还在提供实质性工作，这种行为本身就应当认定为“加班”。

经过媒体的广泛报道，相信这起案件也能起到“以儆效尤”的作用——用人单位应当保障劳动者的“离线休息权”，不要觉得下班后还可以随时在微信上发消息布置工作，这样可能要支付加班费。而对于劳动者，如果你不断面对单位不合理的加班请求，也可以通过法律途径来维护自身的合法权益。

《安家》剧照

三联生活周刊：您自己加班吗？

汪子元：为了案件取得更好的结果，我们律师经常需要加班。就拿这个案子举例，如果我当时不加班加点梳理证据材料，反复与当事人进行沟通，那么劳动者的合法权益最终也会很难得到法律保护。

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排版：初初 / 审核：小风

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