陈卫东：从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理
作者：陈卫东 来源：《中国刑事法杂志》2021年第2期
我国调整市场经济的法治模式是以刑法为主导的控制型经济管理模式，在该模式下，刑事法律风险已经成为企业特别是民营企业在发展过程中面临的最大风险。仅《刑法》中规定的企业可能涉嫌的罪名就高达五十余条，再加之近年来的诸多复杂环境因素的影响，刑事法律风险对于我国民营企业及企业家来说犹如“达摩克利斯之剑”。据不完全统计，近十年以来落马的有较大的影响力的民营企业家至少上百位，普通企业家更是不计其数，“中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上”。这一戏谑之言虽有夸大成分，但也形象展示了人们对于企业犯罪领域法律风险的深度担忧。
“给企业减压，给企业家松绑”，有效地消解企业面临的刑事法律风险，已然成为刑事法学界无法绕开的科研任务。解决问题的出路，必然是优化企业犯罪领域的法律控制模式，强化“非罪化”治理的功能与价值。而刑事合规的“异军突起”，使得这一命题越发具备新的理论面相：从实体到程序，刑事合规在企业“非罪化”治理上均展现出独特的理论与实践价值，这为我们探索更多的学理解释和实践应用空间提供了新的视角，同时也引出了若干亟待回应的热点话题。
（一）企业“治罪”的社会隐忧
对于企业而言，最重要的不是“罪多罪少”或者“罪行轻重”的问题，而是是否确定有罪的问题，因为有罪判决本身就可能使企业污名化，失去市场经营资格或者参与公共项目的机会。对企业而言，“被定罪”是最严厉、最致命的风险，它所带来的消极后果往往是个人、企业乃至社会所难以承受的。无论是重罪或轻罪，无论是罪轻或罪重，刑法风险的“兑现”带来的都会是沉重之负担。
涉案企业一旦入罪，那么定罪和刑罚的附随后果足以摧垮整个企业。研究表明，企业一旦涉罪判刑，不但要承担巨额的财产损失，还可能因为定罪带来的相关附随后果而导致企业一蹶不振，企业等于被判处了“死刑”。这种现象不仅在中国存在，而且在世界范围内，也已成为一个严峻的社会问题。例如，在欧洲，任何因涉嫌腐败而被定罪的公司，根据欧洲法律将自动失去在欧洲境内进行活动的权利。此外，起诉和惩罚企业会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益，形成所谓“水波效应”。所以，对于企业犯罪行为的追诉，有时是一种“双输”甚至“多输”的结果。面对这种情况，如何从“出罪”角度对涉罪企业进行“非罪化”治理——包括实体上的无罪判定和程序上的“出罪”处理，将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任，尽量减小“标签效应”带来的负面影响，显得意义重大。
（二）企业“入罪”高风险的成因
通常而言，企业从事的经济活动是由民事法律来调整的，刑事法律一般不会主动介入市场经济。从世界范围内看，凡是涉及经济犯罪的立法都是极为慎重。这是因为，经济领域有民法，它是调整市场经济的基本法，由它所主导的权利义务领域，哪怕是强势如刑法也不能随便介入。刑法的介入必须要以严重的社会危害性和确凿的证据为要件。我国企业刑事法律风险畸高的现状，受到复杂时代环境的诸多因素的影响，但是同时应当承认，我国刑事法律制度和刑事司法习惯的非理性因素也“难辞其咎”。
这些原因归纳起来，主要包括：其一，国家法律在企业管控上有着明显的刑事主导倾向，形形色色的罪名为企业布控了“严密法网”，稍有不慎就可能涉嫌犯罪。这种维持市场经济秩序的刑法控制模式与现代企业治理规律存在一定出入。其二，刑法的诸多罪名涉及刑民交叉，适用上存在非理性因素。包括非法集资罪、虚报注册资本罪、集资诈骗罪等涉民营企业的常见罪名，近年来在正当性和合理性上饱受质疑。其三，一些市场行为在违法和犯罪上难以找到严格的区分标准，违法问题有可能被当作犯罪处理，给企业带来更多入罪风险。而且，我国刑法规定了很多“空白罪状”，给司法机关作刑事处理留下较大的自主空间。其四，司法体制机制的滞后性也给企业法律风险的事后救济带来难题。
根据以往的制度框架与司法实践，刑事法律对于市场经济的保护和救济，基本上是通过罪后的刑罚惩治手段来发挥作用的。这种方式体现传统的刑罚报应论价值，强调以整体、抽象的视角看待市场经济的宏观法秩序，认为对涉罪企业及其责任人施加严厉的刑罚手段就能实现了消除犯罪主体社会危险性和保护宏观法秩序的目的。但是事实表明，传统的“简单威慑”做法不仅难以达到预期的威慑效果，反而容易使企业面临更大困境，陷入“威慑陷阱”之中。正如学者所言，建立在单一的刑罚威慑框架之下的企业犯罪控制很难起效。从世界范围内看，我国刑事法制和司法习惯对于企业犯罪的惩治体系不可谓不严厉，但是从效果来看，严刑峻法并没有起到遏制企业犯罪高发事态的效果。实际上，温和的法律能够使一个民族的生活方式更具人性，向公民传达政府的理性、宽和精神。刑法作为手段最严厉的部门法，在对不法行为施加一定的惩罚来实现保护法益目的同时，其“双刃之剑”的特性也时刻向人们传达着危险信号，用之不当，则国家与公民两受其害。因此，国家行使定罪权和刑罚权应有所克制：凡是用其他法律手段足以抑制某种违法行为时就不要将其规定为犯罪，凡是能够适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为时就不要规定较重的制裁方法。
刑法的谦抑性品格要求国家应当以最小的刑罚支出以获取最大的社会效益。如果犯罪的成立标准不符合“罪责自负”的要求，那么就会极大地降低理性行为人对刑法的合理预期，并且给行为人带来额外的刑事风险，社会成员（包括单位和个人）不安感明显上升。因此，如果现行法过于严苛，就要考虑从重塑“归责理论”和调整刑事制度调整上给社会减压，在刑事制度上引入更多的“出罪”因素。同时，司法程序可以在很大程度上实现这一目标：如果刑法的严苛适用不符合公共利益标准，那么就要慎用刑法上的手段；如果刑罚不利于实现特殊预防，那么就要考虑诉诸“非刑罚”措施。
（三）企业“非罪化”治理的契机
十九大报告强调，要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“支持民营企业发展，激发各类市场主体活力”“激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业”。当前，从中央到地方，从实务界到理论界都在围绕民营企业权利保障问题而共同努力，“打造良好营商环境”更是成为各地政府的工作标签。习近平总书记在民营企业座谈会上发表关于保护民营企业的重要讲话后，民营企业和民营企业家的刑事保护问题得到持续关注。最高人民检察院明确表态，在刑事司法中，保护民营企业合法权益，严禁以刑事手段介入经济纠纷，做到“少捕慎诉慎押”。从地方实践来看，为了避免出现“办了一个案件，垮掉一个企业”的后果，不少地方以认罪认罚从宽为思路，制定了“符合从处理条件的一律从宽，可捕可不捕的一律不捕，可诉可不诉的一律不诉，符合缓刑条件的一律建议法院适用缓刑”的办案标准。
刑事合规是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。目前，“企业合规”受到我国决策层的高度重视，中央各部委密集发布了一系列企业合规的指导性文件，为传统企业治理模式向更高形态的企业合规升级营造了宏观政策环境；在国家立法层面，包括《反不正当竞争法》等立法已规定了“合规激励机制”，为刑事合规的重点突破创造了前置性制度条件。加强刑事合规理论研究、推动刑事合规制度建设，已成为一种时代呼声。
企业犯罪治理现代化是国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分。刑事合规在实现企业“非罪化”治理中的核心价值在于：一个企业涉嫌犯罪后，如果建立并实施了有效的合规计划，就能以其作为无罪抗辩事由，争取不被定罪或者宽大处理的结果。可以说，刑事合规在企业“出罪”中可以担当重要角色，有效契合了社会对于企业“非罪化”治理的客观诉求。
对于企业来说，定罪本身足以摧毁企业，企业进行自我改造的最大动力甚至是唯一目的必然是谋求“非罪”的结果。因此，有必要从制度构建上引入实体认定上的不作犯罪处理和程序处置上的不予追诉的方法，可分别称之为“实体出罪”和“程序出罪”。前者是指实体上的“非罪认定”，旨在阻却单位犯罪的成立，从而避免单位被“定罪”；后者是指程序上的“出罪处理”，旨在对于业已构成犯罪的企业，符合特定情节，作出不起诉决定。
（一）企业责任本质上属于刑事合规责任
要解决“出罪”问题，必先厘清“归责”问题。毫无疑问，与传统的自然人犯罪相比，单位犯罪在归责理论上具有显著的特殊性。这种特殊性与企业作为一个独立的社会组织体密切相关，需要从新的理论视角予以解释。基于企业犯罪罪责理论的特殊性，刑事合规构成了企业犯罪的两种“非罪化”治理方式的核心要素。
企业犯罪的本质是单位犯罪，而且是一种较为典型的单位犯罪。我国《刑法》对单位犯罪的处罚是“双罚制为主，单罚制为辅”，其中“双罚制”是指“单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。因此，在企业犯罪的刑事归责上，多数时候可以分离出“单位责任”和“单位成员责任”。在对企业犯罪进行“非罪化”的理论研究和制度构建时，必须要对这两种责任的逻辑关系和归责机制予以厘清。
1987年《海关法》首次将单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河，单位犯罪条款此后以单行法和一般法的形式累积确立。从彼时起，有关单位犯罪刑事责任的理论争议和实践难题便层出不穷。直至现在，学界和实务界对诸多要点问题也未能形成统一的认识。但是在论及企业犯罪的“非罪化”议题时，一些观点值得借鉴和思考。20世纪末到21世纪初，“组织责任理论”兴起，成为21世纪企业刑事归责理论的发展方向。该理论认为单位是一个有生命的有机体，单位责任不依赖于自然人的行为和主观过错而发生，单位有自己独立的意志，因此也有着独立的犯罪故意或过失。根据“组织责任理论”，由合规总则、合规组织体系、禁止违规行为的员工手册，以及防范、识别、应对体系所组成的完整的有效合规计划，说明企业对违法犯罪行为持“零容忍”的态度，建立了很好的企业文化和管理体系，合规体系在预防违规和犯罪方面发挥了积极的作用。这种情况下，企业既没有犯罪的故意也没有犯罪的过失，因此不成立犯罪。可以看出，所谓企业责任在本质上一种刑事合规责任，这与自然人犯罪有着本质的区别，而企业内部的任何人（包括企业高管）犯罪一般可以归类于自然人犯罪。
易言之，有效的刑事合规可以切断企业犯罪和高管犯罪的必然联系，企业高管虽然直接参与企业的运营和决策，掌控着企业最核心的资源和信息，大多时候行使着企业的实际控制权，但是他们的决策和行动只有在属于企业授权范围和符合企业合规要求的情况下，才能体现为企业的意志和行为。正是基于对单位犯罪和单位成员在责任构造上的不同认识，在涉企业犯罪的场合，企业责任和企业成员的责任应当是相互分离的：是否追究单位的责任，不影响对单位成员的责任追究；是否追究单位成员的责任，也不影响对单位责任的追究。
（二）实体上的“非罪”判定：充分利用法教义学解释方法
“定罪免刑、减轻处罚不足以激励企业，对于企业合规计划的推进而言，无罪认定能给予企业更大的动力”，部分国家将有效的合规制度作为阻却犯罪成立的法定事由，如意大利2001年颁布的第231号法令第6条规定，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。但是应当认识到，实体“出罪”与一个国家刑事法律所采纳的归责理论和归责原则密切相关，实体“出罪”的可行性是有一定条件限制的。
在美国，主流的单位犯罪归责模式是代位责任，这一点在《联邦量刑指南》，以及联邦巡回区上诉法院的系列判决，都有体现。代位责任带来的结果是，公司承担了相当严格责任。也就是说，企业的合规建设无论如何完备，都不能直接免除公司责任，而只能减轻责任。企业若要以刑事合规为由提出抗辩，必须要承担严格证明责任和证明标准。事实上，以刑事合规建设成功对抗犯罪成立的案件在美国是极少数的。该种情形下，刑事合规在“对抗入罪”（即“实体出罪”）上面临挑战，于是企业缓起诉制度发挥了以程序机制弥补实体法上之缺陷的作用。
我国《刑法》第30条的规定可以推导出，我国强调单位责任的整体性和过错性。组织体责任理论可以很好地契合我国刑事法制和司法实践的实际状况，企业合规完全可以成为排除企业刑事责任的法定事由。因此，我国刑事实体法在企业的合规激励和“对抗入罪”（至少是减轻罪责）上可以“独当一面”，对于程序上的功能补给需求并没有那么强烈。在刑法框架没有大的变动的情况下，法解释学方法，尤其是刑法教义学的方法，在企业的实体“出罪”上可以“大有所为”。有学者的论断可以从侧面论证了这一点，“我国现行刑事法制存在明显的自然人中心主义的特点”，在刑法理论界尚未对单位刑事责任理论基础形成主导性学说的情况下，建议在对单位追究刑事责任时，应当构建区别于自然人的刑法教义学理论，将单位犯罪成立判断的重点放在归责之上，将组织体内部的治理状况和经营方式作为判断依据。
我国刑法为企业活动编制了一张“罪名法网”，维护经济秩序所采用的刑事控制模式若不加克制，容易过度介入民商事活动。为了缓和这种局面，有必要从实体法上为企业犯罪确立“中和机制”，实现一定条件下的“非罪”认定。“组织体责任理论”和刑事合规的兴起提供了可靠依据。鉴于我国刑法普遍缺失对于企业犯罪中单位责任的“出罪条款”，有必要引入无罪抗辩事由，亦即规定企业虽然对外表现出违法行为，但是如果企业内部有着有效的合规计划，那么就不受刑事法律的否定评价，企业不成立犯罪。换言之，有效的刑事合规能够成为阻却企业犯罪成立的法定事由，刑法从“对企业及其员工的全面否定”转为“仅对属于自然人犯罪的员工行为（包括企业高管）单独否定”，即仅以自然人犯罪论处。当然，刑事合规虽然可以排除企业的刑事责任，但是其对外的行政违规责任（主要表现为罚款责任）和民事违法责任不受影响；此时，企业的此类损失得依公司法等相关法律规定向行为人求偿。
（三）程序上的“出罪”处理：暂缓起诉制度发挥重要补给作用
需要明确的是，实体上的“出罪”有着相应的前提条件，即企业必须事先建立了较为完备的合规制度。但是“犯罪不会消失”，我们不能期望企业的合规建设可以完全预防和避免犯罪的发生。一方面，从域外来看，刑事合规的法律后果可分为阻却犯罪成立与减免刑罚处罚两种，刑事合规能否被确立为一个实体法上完整的出罪事由，是与一个国家的立法选择和刑事责任理论密切关联的；另一方面，企业的合规计划未必至善至美，如果企业内部的合规管理存在缺陷，那么企业仍然有很大可能入罪。
这种情况下，要实现“出罪”目的就只能诉诸审前转处（Pretrial Diversion），即对那些构成犯罪但因情节和危害较轻的犯罪人采取非刑罚方法处理。其中的一个选择就是，由检察官做出犯罪适用转处事项的决定，如果检察官在特定时间内撤销了指控或者被追诉人成功完成了转处项目，那么诉讼将不再继续。审前转处的目的就是减少进入司法程序的违法犯罪者，避免因定罪处罚带来的标签化副作用。从世界范围来看，缓起诉制度在审前转处上发挥着至关重要的作用。最早的暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement，简称DPA)是20世纪60年代美国出现的一种用监禁刑以外的方法改造未成年犯和非暴力毒品犯的制度。其基本的政策观念是，避免定罪带来的耻辱和附随后果，从而使被告人得到改造并更容易融入社会。为了解决公司被起诉可能导致的诸多问题，企业缓起诉制度在美国被率先适用，随后已被英国、法国、加拿大、新加坡、巴西等国家普遍效仿。
暂缓起诉制度体现出英美法系当事人主义下的“起诉便宜主义”和“协商性司法”的显著特征，检察官对于重大案件在内的众多案件享有是否起诉、如何起诉的自由裁量权，而企业可以缴纳巨额罚金和履行合规责任等承诺来换取不起诉的“出罪”结果。而暂缓起诉协议一旦达成，考验期结束验收合格后将由检察官撤回起诉，不会留下犯罪记录，企业得到的是无罪处理结果，避免重大利益损失。在附条件不起诉中，企业自身具有积极寻求不诉或附条件不诉的动机，因为如若被不诉或附条件不诉，企业可以获得巨大的利益，包括:从烦琐的程序中解脱，节省诉讼成本；避免定罪或严厉的刑罚，尽早挽回企业的形象；制定新的合规计划，促进企业规范化运营。
有学者把针对企业的暂缓起诉协议和针对自然人的控辩协商制度并列，称为为21世纪兴起的两种协商性司法制度，认为其本质就是在协商性司法框架下由检察机关和涉嫌犯罪的企业达成的一种和解协议，并将合规计划的建立作为其基本要求。从属性划分上来看，推行暂缓起诉制度的美国采取的是一种附条件的“协议不诉”，而德国是一种附条件的“轻罪不诉”。但“协议”和“轻罪”之间并非存在绝对的界分标准。实际上，美国的“协议不诉”也把犯罪的性质和严重程度作为重要的考量因素，只不过其对于案情轻重的囊括范围较大，不起诉协议空间很大；德国的暂缓起诉也吸收了协商性因素，但是协商范围有限，基本上局限在宣告刑可能判处1年徒刑以下刑罚的案件，属性上主要表现为轻罪案件的附条件不起诉。结合我国司法体制、法治状况和既往的附条件不起诉的制度经验，在“实体出罪”完成理论重塑和制度调整之前，“程序出罪”应当成为目前企业“非罪化”治理的最优选择，同时，鉴于在刑法理论、司法体制和社会观念上的特殊性，我国亦可借鉴美国与德国附条件不起诉的有利因素，对现行的附条件不起诉制度予以完善调整，适当拓宽其应用范围和制度功能，打造符合中国实际的附条件“轻罪不诉”制度。唯有如此，才能使制度创新在符合刑事政策的同时避免溢出刑事法治的范畴。
近年来，恢复性司法理念在企业犯罪领域广受关注，强调对涉罪企业进行合规整改，引导其及时回归合法运营轨道，以此为基础来修复受损的市场秩序，弥补受到侵害的社会法益。这与中国认罪认罚从宽制度在内在理论机理上具有高度一致性。因为涉罪企业“悔罪表现”客观上需要一定的时间和空间条件，如恢复被破坏的生态环境，修复被损害的社会秩序和社会关系等，那就需要附加一定的恢复期限和条件。
实践中，检察机关也普遍开始关注涉企业犯罪案件处理的“后半篇文章”，即对办案中发现的企业经营管理漏洞和行政管理等问题及时向企业、有关部门发送风险提醒函、检察建议、白皮书等，致力于促进企业依法经营，从源头上防控刑事风险。但是，这种“从宽处理”和“企业整改”是相互分离的，并没有形成“附条件关系”。这种情况下，以完善企业内部管理制度为核心内容的检察建议效果并不显著，对于企业的约束力和吸引力明显不足。还有一些地方探索通过拓宽酌定不起诉适用范围的方式，敦促企业进行认罪认罚和合规改造，虽然取得了一定的积极效果，但是其价值空间相对局限。一方面，企业整改必须在有限的审查起诉期间内完成，这远不能满足大部分案件有较长考察期的需求；另一方面，酌定不起诉所能适用的案件范围较为有限，只能是轻微犯罪案件，否则很可能落入“超出法律授权范围”的口舌。
检察机关关注合规改造在企业“出罪”上的重要作用，联合学界研究、探索不起诉制度在企业犯罪中的适用问题。这一新的改革动向为企业犯罪的“程序出罪”提供了更多可能，同时也提出了一系列亟待厘清的问题。鉴于此，有必要综合多方因素，对现有制度予以技术调整和功能拓展，探索构建符合中国客观实际的企业附条件不起诉制度。在此之前，以下若干重点问题需要优先得到解决。
（一）附条件不起诉的定性问题
从适用对象来看，酌定不起诉和附条件不起诉适用的案件对象虽然都是已构罪的轻型案件，但是两者之间还是存在一定差别。就酌定不起诉而言，虽然此类案件已经达到起诉标准，但是介于“罪”与“非罪”的边缘，综合案情可以免除刑罚；而对于附条件不起诉而言，此类案件达到了起诉标准，且应当追究刑事责任，只不过出于公共利益和特殊价值的考量，对嫌疑人苛以附条件的“替代性责任”。当这一替代性责任被有效履行后，刑事责任即告消除；反之，依然要追究刑责。因此，就负面法律评价而言，附条件不起诉在性质上比酌定不起诉更为严重，它的适用原理依然体现着刑罚报应的内在精神，只不过是以履行“替代性责任”的方式变相完成了“刑罚”目的。域外学者普遍认为，缓起诉协议为公司设定的义务是一种“类似（刑罚）制裁”（Similar Sanction）。
促进企业进行合规建设，是一种积极的、由外向内的整改方式。对犯罪嫌疑企业进行整改，就是促使其全面加强合规建设，包括根据公司法和公司章程改组其管理层、完善会计审计制度、制定反腐败合规计划等，并应根据行业特点制定或完善相应的管理制度；与制定合规计划相比，更为重要的是，如何落实合规计划的具体内容。对于企业而言，所附条件包括合规整改和财产处罚，前者等同于“人身”改造，考虑到可行性和效率问题，这一改造可以在外部监督下由企业自主完成，后者由刑罚意义上的罚金转变为非刑罚意义的罚款，但处罚的特性依然存在。企业承担“替代性责任”避免了因刑事处罚的原因导致营业资格和特许资格等被剥夺的不利后果。
（二）适用的案件范围及其认定标准问题
相较于“实体出罪”有着内在规律性和理论自洽性，“程序出罪”更多地关注社会公共利益、司法效率价值和公力合作价值，但是“程序出罪”显然不能超出一个国家刑事实体法理念和相关原则的承重范围，不能明显背离“罪责刑相一致”的刑事归责框架。缓起诉的适用前提是行为人业已构成犯罪，理论上应当起诉，但是基于公共利益标准和刑事政策上的考量，以审前程序转处的方式得到“出罪”处理的结果。站在传统刑法理论的视角下，这一做法会对法治原则构成潜在威胁，只不过刑事政策上的正当性在很大程度上弥补了这种不利因素。因此，无论是对于企业还是个人，适用的案件范围都应当限于“轻罪”。
对于何为涉案企业的“轻罪”，除了要考察客观方面的危害结果外，还要考察企业的“人身危险性”和在具体案件中的主观过错的大小。一般而言，危害结果的考察较为客观，易于把握。但是，基于企业（单位）和个人（自然人）在责任构造上的不同，两者的“人身危险性”和主观恶性的考察标准会有所不同。
合规改造很大程度上体现着刑法的“特殊预防”功能。在自然人犯罪领域，刑法特殊预防的目的是消除“人身危险性”，是否适用附条件不起诉要考量罪后改造的难度和再犯的危险性大小。如果转换角度，以自然人犯罪的特殊预防理论为鉴，同样可以得出的结论是：在企业犯罪领域，针对单位施加的特殊预防是为了消解“组织体危险性”，即企业再犯的社会危险性。直观来看，这种危险性的大小和企业内部的合规程度呈反比关系：企业内部的治理结构和运营方式越健全，其社会危险性就越低，反之则危险性升高。
不少学者提出，对企业附条件不起诉的适用范围，应当通过其成员犯罪的刑罚幅度来判断。这具有一定的合理性和可行性，但是并非完全妥当。应当说，企业员工的犯罪情况只是企业罪责程度的侧面反映，这种侧面性体现为：企业的合规过错责任通常外化为企业成员犯罪的数量、频率和范围，例如，如果员工职务型犯罪属于频发状态，那么可以侧面证明企业的合规建设存在显著缺陷，企业便存在合规责任。但是仅通过作为自然人的企业成员的罪责来直接印证企业罪责，就缺乏完整的正当性依据。对于达到一定规模的企业来说，法人犯罪与个人犯罪（即便是职务型犯罪）在罪责结构上有相互独立的法律期待，企业罪责与企业员工的罪行严重性（尤其是以个案为参考对象的时候）并不必然关联。企业对于员工以企业名义实施的犯罪只负合规责任，这种责任既可能是故意责任也可能是过失责任，如近年来域外一些国家主张设立企业监管过失罪等，这一点也与企业自身的合规建设情况直接关联。
从域外实践来看，刑事合规的建设情况也都是检察官是否适用暂缓起诉的考察必备项。在中国，对于企业是否适用附条件不起诉，除了关注企业犯罪的社会危害后果外，还应当重点考察企业合规建设情况和合规改造意愿，以此判断企业合规责任的大小和合规改造的难度大小，在综合其他案情的情况下，作出是否适用的决定。
（三）如何适用罚金/罚款问题
司法实践中，有关罚金刑适用的公平性问题在企业犯罪领域表现得较为突出，这是因为，不同的企业自身财力状况不同，应对能力各异。对于经济实力较为雄厚的企业而言，罚金刑是完全可以承受的，倘若违法的机会成本低于违法收益，那么非但起不到刑罚之特殊预防作用，反而容易落入“刑法鼓励企业犯罪”的争议之中。即便是大型企业，如果在不能有效区分企业与员工责任的情况下，对涉嫌经济犯罪的公司处以巨额罚金，也等于是在未经审判程序的情况下要求没有任何实际犯罪意志和行为的股东替代性地承担公司高管犯罪的刑事责任。更何况，涉案企业多半是中小微民营企业，它们在对抗外界风险尤其是经济打击时的能力相对较差，机械地“以犯罪论处并处以高额罚金”的做法很可能成为这些处于治理困境中的企业所不能承受之重，情况更甚者无异于对企业直接判处了“死刑”。对于中小型企业而言，高额罚款所带来的的惩罚效果不亚于直接将企业诉诸法庭，这显然不符合我国刑事司法政策和企业产权保护政策的基本精神。
中国的检察机关在宪法上被定位为法律监督机关，但它既没有类似于行政机关的“罚款权”，也没有类似于审判机关的“刑罚权”（在企业犯罪中主要表现为罚金刑）。如果设置企业附条件不起诉，则罚金转化为罚款，这就需要行政机构的介入，担任罚款的决定和执行主体。而检察机关须将罚款缴纳情况纳入监督考察范围，是否有必要缴纳罚款，缴纳罚款的数额、期限等具体内容需要检察机关联合行政主管单位等部门考察评估并听取各方意见后确定。
此外，在慎用罚金的同时，可以考虑对企业合规不起诉案件，通过刑事转民事的转处程序，发挥检察主导作用以促使涉案企业和涉案人员积极履行民事赔偿责任，建议启动行政违法的处罚程序，加速非刑罚处罚与民事赔偿程序的运转速度，解决执行疲软的问题，确保对被害人的及时救济。
（四）所附“条件”的变通性问题
在企业犯罪治理上，严惩自然人（尤其是企业高管）的处理方式在人事结构宏大且健全的大型企业也许是一个不错选择，以处罚责任人来换取全体股东利益的保全，也是企业作为一个利益共同体的原始反应。比如，企业在涉嫌犯罪而谋求刑法优待的场合中，企业履行合规整改责任的内容之一就是进行合规内部调查，其目的一方面是了找出自然人并对其严厉惩戒，从而消除隐患，防止犯罪的再发生，另一方面是通过承担这种披露义务来换取监管部门的谅解和优待，避免企业被追责。
同时也应当认识到，企业必须具备相当程度的组织规模和人财物资源，法律才能对“通过有效的刑事合规切断企业责任与高管行为（决策）的联系”抱有期待，这是因为：一方面，企业的规模很大程度上决定了企业的组织体人格是否可以，以及在在多大程度上独立于高管人格，对于组织规模较小、权力结构单一的企业而言，单位人格和高管人格是高度融合的；另一方面，有效的合规计划是塑造企业刑事法上独立人格、排除企业过错风险的基本路径，必然有着严格的国家及行业标准，需要投入高额的人财物资源才能实现系统化合规计划。
作为对抗企业罪责的事由，刑事合规计划不是一个简单的任务规划，也不是“低廉”技术指标，它本身属于“复杂”和“昂贵”的企业运营和管理机制，有着相当程度的规格要求和国家、行业标准。对企业而言，不论为了实现预防犯罪和对抗犯罪成立的目的而事先主动地进行合规建设，还是事后为了减免刑责而被动地进行合规改造，企业自身和刑事合规的内容都需要满足相应的技术规格的要求，而且必须要投入巨额的人财物资源。这就决定了致力于罪责减免的刑事合规计划在可行性和实效性上不可能相同地适用于所有类型企业。实际上，在域外，采纳刑事合规计划的国家通常都不会在所有涉案企业中推行合规计划，而是作出专门的范围限定。例如，法国《萨宾第二法案》建立强制合规制度，要求同时符合以下两个法定条件的企业履行建立合规制度的义务：一是用工人数达到500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团；二是有关营业收入超过１亿欧元。这就意味着只有财力雄厚的大中型企业才有资格和资本通过建立符合高标准要求的刑事合规来获得罪责“优待”，而数量众多但企业结构规模和财力有限的中小企业恐怕只能“望洋兴叹”。
由此可见，刑事合规很多时候是专属于大中型企业的抗辩手段（即“大到不能关”，Too Big to Jail），对于规模较小的企业而言，企业与企业家有着较强的依附关系，以刑事合规来分割企业守法意志和成员（尤其是高管）不法意志的期待值偏低，企业独立责任在学理上难以有效证成。而且，狭义的刑事合规有着较为严格的条件和标准，需要投入较大的人财物资源，这对于遭遇困境的中小微型企业来说往往是难以承担的。
但是，对于中小型企业中企业家职务型犯罪的严惩，同样会引发一定范围的“水波效应”。因此，基于我国企业平等保护的政策，应当打造合规之外的其他附加条件。对于刑事合规改造意义有限的企业而言，应当重点关注企业及其责任人罪后认罪认罚的态度和表现，将考察重心放在退赃退赔、赔偿损失、积极配合刑事侦查、行政调查、修复被破坏的社会关系等方面。当然，对于企业内部的管理问题，检察机关同样需要提出整改的检察建议，责令其完善内部监管机制。
（五）“协议不诉”的应用空间问题
从美国暂缓起诉协议制度的运作形式看，检察机关与涉罪企业达成暂缓起诉的协议时，通常会建立高额罚款和暂缓起诉决定之间的协商交易关系，并以此为手段达成对价协议，检察官在这种程序中享有充足的程序处置和实体裁量权。然而，这种制度样态在中国能否有效落地是值得斟酌的，因为我国职权主义的用权方式和罪刑法定的基本原则均对“以协议方式解决刑事追责”的做法高度排斥。企业缓起诉制度在英美的广泛适用是受到深厚的协商性司法文化的影响，这种氛围在我国相对稀薄。
我国的检察体制与美国的检察体制存在明显差别，控辩关系的基本格局也殊为不同，这决定了以“和解”“协商”“妥协”为核心特征的“控辩协议”在中国司法语境下无从适用。《刑事诉讼法》于2012年和2018年修改时先后确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度。所谓“刑事和解”专指被追诉人与被害人之间的“冲突化解”，而非控辩双方的和解，其制度化价值在于“晋升”为一个法定的从宽处罚情节。对于认罪认罚案件中的控辩关系而言，也很难认定存在所谓的“控辩协商”。这是因为，中国当下的认罪认罚从宽制度中的控辩合意程序类似于“要约+同意”机制，目的是以一个相对公开、规范的程序平台落实“职权式从宽”，其“协商”层面的意义受限。可以看出，在有关诉讼主体关系调控的立法实践中，无论是“刑事和解”还是“控辩合意”，均受制于刑事法制宏观架构的约束，所有关于控辩实质化协商的改造建议都是难以直接证成的。从我国刑事诉讼模式和司法权力结构的格局来看，对控辩关系进行跨度较大的扩展解释也是缺乏相应的制度根据和理念支撑的。
因此，我国企业合规应当慎用协议方式来完成审前转处。检察机关须要立足于法律监督者和审前主导者的角色，依法依职权决定和监督合规整改的承诺和计划，以准司法官的立场主导附条件不起诉的适用程序。同时，需要制定较为严格的实体条件和程序规范，指导和规范一线办案检察官在统一的标准下决定是否适用、如何适用附条件不起诉制度。
在社会主义市场经济背景下，建立在传统刑法“报应论”基础上的企业犯罪治理模式显然不再符合社会治理模式优化转型的新要求，极易忽视市场经济最重要主体之一的企业的内部治理问题。但这一问题又是事关企业犯罪理论特殊性和实践复杂性的关键问题，不能“轻描淡写”，更不能“视而不见”。如何通过法制调整和司法革新的方式实现刑事法律“自我克制”的目标，寻求涉罪企业“非罪化”治理的最大可能，具有相当大的研究价值。
以“非罪化”治理为内在动力的刑事合规是一个较为复杂的问题，既有交叉学科的内容，又有实体法与程序法的衔接问题，还有思辨性较强的前沿理论问题。刑事合规和企业附条件起诉都是作为“舶来品”在中国开启了“试运行”模式，必然引出一系列制度、体制和习惯上能否兼容及如何兼容的深层次问题，需要我们从“刑事一体”的角度对这些问题作出更多的思考和回应。例如，附条件不起诉的试点改革在适用主体、案件范围、考察期限等方面受到现行法的限制，立法应适时适当予以回应。
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