公诉实务之电信诈骗疑难问题浅析

作者：王勇 江苏省苏州市检察院副检察长

来源：国家公诉

一、打击网络电信诈骗面临的困难

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地域管辖难确定

随着网络信息技术的不断深入发展，虚拟世界中地域界限甚至国界的划分逐渐淡化，网络电信诈骗犯罪迅速蔓延和泛滥，正是得益于此。犯罪嫌疑人潜伏海外，可以毫无障碍的面向全国实施诈骗。司法机关却是画地为牢，仅对本地报案案件有管辖权。更有一些网络诈骗犯罪分子为了逃避打击，通过技术手段使得网络接入地、犯罪地无法查证确认。侦查机关发现此类犯罪线索后，往往受制于没有管辖权，而无法采取进一步的侦查措施，只能通过层报最高法、最高检、公安部指定管辖，周期较长，容易贻误战机。

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犯罪事实难认定

传统诈骗案件一般由犯罪分子对被害人直接实施诈骗，可以相互指认，在嫌疑人与诈骗事实之间建立联系。但网络电信诈骗案件，双方并未见面，作案手段相似，被害人众多，被害人无法陈述犯罪嫌疑人的基本情况，犯罪嫌疑人也无法供述被害人的情况。传统的印证规则，无法建立不同犯罪团伙与被害人之间的一一对应关系，具体犯罪事实难以认定。

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法律规定难适用

实践中，网络电信诈骗犯罪行为一般存在分工协作，往往分为“一线”、“二线”、“三线”等不同阶段，涵盖了购买设备、拨打电话（群发短信）、假冒身份虚构事实、骗取钱款、转账取款等行为过程。如能证明每个犯罪环节的犯罪嫌疑人之间存在共谋或犯意联络，则均构成诈骗罪无疑。但是在实践中，上述环节都是独立进行，往往司法机关只能查获一个环节的嫌疑人，如何定罪就成为一大难点。

电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款者被称为“车手”，分散于犯罪行为实施地以外的多个地点，专门从事取款工作。“车手”们不负责诈骗，只负责把诈骗集团骗到账上的钱安全而快速地变现。无论台湾地区还是国内部分电信诈骗高发地区，“车手”已经成为独立的产业链，可向任何诈骗集团接单。但在司法实践中，“车手”与诈骗实施者分处不同的地区素不相识，并且其对于所取款项之性质主观上仅存在概括性的认识，无明确犯意联络，是否可以认定通谋？进而是否可以认定为共犯？

二、通过证据的“三维链条”审查认定案件事实

普通刑事犯罪案件认定事实的关键，一般在于建立犯罪嫌疑人、被害人、犯罪现场之间的联系，电信诈骗也概莫能外。尽管电信诈骗属于非接触性犯罪，无法找到直接联系，但是可以重点审查犯罪嫌疑人与被害人在“人员、信息、资金”方面的“三维链条”关系，只要其中一个链条建立对应关系就可以考虑认定案件事实。

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人员链条的审查

就是传统的被害人与被告人之间建立联系的链条，但是与传统的辨认、指认等不同，需要其他客观证据证实，重点审查犯罪窝点查获的客观性证据和犯罪嫌疑人供述。

电信诈骗一般是团伙作案，组织严密，分工细致，各嫌疑人往往通过“流转单”等书证传递被害人相关信息。“流转单”是重要的客观证据，记载了被害人身份、诈骗数额、时间等信息。审查中要注意将这些信息与被害人的陈述、银行转账记录等相互比照，审查是否相互印证。可以相互印证且排除合理怀疑，则可认定犯罪事实。

如现场查获的作案用电脑、手机等设备，应当着重审查其中记载的犯罪信息、内容等证据，以及与被害人之间是否具有关联性。

再如没有客观性证据，就要注意审查不同犯罪嫌疑人供述的作案细节之间能否相互印证，以及是否能与从被害人处提取的证据相互印证。如笔者办理的一起电信诈骗案件中，某犯罪窝点在骗取被害人1200余万元后即解散，未查获任何相关的书证和电子证据，但多名犯罪嫌疑人均独立供述了作案手法、骗取金额以及被害人为女性、姓沙等细节，与被害人陈述可以相互印证。只要排除串供、诱供等可能，就可将该笔犯罪事实与犯罪窝点建立对应关系。

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信息链条的审查

电信诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人往往借助网络IP技术通过语音群呼拨打诈骗电话，侦查机关采取电子证据远程勘验，调取IP地址、通话记录等作为案件的核心证据。其中，IP地址一方面可以与现实地址之间有唯一对应关系，另一方面IP地址与网络电话的通话记录之间也有唯一的对应关系。随后通过记录反推，找到相应的被害人，再结合被害人陈述、报警记录、银行转账记录与诈骗剧本的对应性，将被害人被骗的事实与犯罪窝点关联印证。

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资金链条的审查

电信诈骗中，被害人将钱款汇到犯罪嫌疑人指定的银行卡之后，电信诈骗团伙组织者通常会安排人将大额钱款分散打到数百个取现帐户上，由取现人员将已经转移到数百个取现账户上的钱款从ATM机上取出，后再存入幕后老板指定的账户。经过这个环节的操作，一般难以通过资金流向建立犯罪事实与犯罪窝点之间的关联。针对这一情况，应从如下角度加强审查：

▲ 一是，注意审查现场查扣的书证，查找是否有与犯罪关联的银行卡及申请资料等。如发现相关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有关联，则可建立对应关系。

▲ 二是，对掌握的犯罪窝点银行卡交易明细进行分析，能否根据交易纪录反溯寻找被害人。

▲ 三是，注意审查犯罪嫌疑人的qq、短信、微信等聊天记录，查找是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息，如可相互印证，则考虑认定事实。

需要注意的是，有些案件因取证手段的局限无法找到被害人，但是账册、银行交易纪录或者业绩单等客观性证据足以证实诈骗行为既遂。出现此种情况时，只要该部分书证查证属实，有证据证实犯罪嫌疑人确已分赃，并且已排除该账户有其他收入来源，则可据此认定诈骗犯罪数额。

三、法律适用具体问题之浅见

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共犯如何认定问题

诈骗犯罪窝点中的嫌疑人一般是独立各自实施诈骗活动，对其他人实施的诈骗大多一无所知。很多案件依赖电子证据、客观证据可以证实某个犯罪诈骗窝点有诈骗行为，但无法确定具体的实施人。犯罪嫌疑人往往也会辩解，“到诈骗窝点后并没有马上从事诈骗活动”、“在被害人被诈骗时自己并未施行诈骗”或者“没有打成功过诈骗电话”。在这种情况下，如要查清每个人具体的犯罪事实，就会成为“不可能的任务”。因此，只能借助于共犯理论认定整体犯罪。

类似的犯罪窝点中，尽管各犯罪成员之间没有简单的帮助关系，但出于一个共同的犯意，在组织者的领导下各有分工；在分赃问题上，表面上看是各分各的，但是实际上他们需要共同承担实施犯罪的基本支出，比如房租、网络等费用；各行为人对其他参与者的行为性质有明确认知，对于诈骗结果的发生均具有概括故意。尤其是就实行犯而言，无论是境外电信诈骗，还是境内网络诈骗，嫌疑人彼此之间关系密切，且长期同处一室或同一诈骗虚拟平台，对自己和他人从事活动的性质均有明确认知，嫌疑人对他人的诈骗所得也有所了解。因此其在参与过程中，不仅认识到了自己行为的性质及危害后果，对他人行为的性质和造成的诈骗后果也有明确的认知，虽然各自只能享有自己诈骗所得的分成，但对他人诈骗结果的发生也是持放任甚至希望的态度，具有概括故意，应认定为共同犯罪。

因此，对于类似案件，可按照如下原则处断：

（1）同一个窝点抓获的犯罪嫌疑人只要存在共同诈骗的意思联络，认识到自己不是在单独的实施犯罪，即成立共同犯罪。

（2）在共同犯罪中，诈骗既遂的数额由当时在窝点工作的所有嫌疑人共同承担责任。

（3）在共同犯罪中，若没有诈骗既遂的情况下，每个犯罪嫌疑人只要参与诈骗一日，就对该日整个窝点拨打电话次数承担责任。

（4）因为犯罪窝点流动性很大，很多人尽管住在一起，但对相互工作情况不了解。实践中犯罪嫌疑人时有“仅接受培训而因水平不高等原因未实施诈骗行为”等辩解。因此，犯罪嫌疑人何时着手实施犯罪也是一个在实践中争议很大的问题。笔者认为，共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。由于共同正犯之间具有相互利用、相互补充的关系，形成为一个整体，因此，即使一部分正犯没有实施的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，不影响共犯成立。因此，笔者认为，犯罪嫌疑人接受诈骗培训时主观上具有参与诈骗的故意，形成了共同犯罪故意，可以被告人接受诈骗培训时间作为参与犯罪的时间节点。

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提供技术服务等帮助的人员如何认定的问题

我们在办理大量电信诈骗案件中发现，有一些团伙的成员有技术人员，为诈骗团伙提供改号软件、通话线路等技术服务，是电信诈骗犯罪的基础，危害极大。但这些技术人员与实施诈骗的嫌疑人之间互不相识，从不联系，也未抓获具体的诈骗实行犯，能否定罪争议较大。这些嫌疑人明知境外电信诈骗实行犯在实施诈骗，依然提供技术服务，属于片面帮助犯，可认定为共犯。

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主观明知的推定问题

很多案件的犯罪嫌疑人，特别是处于帮助地位的犯罪嫌疑人经常辩解自己不知道对方在实施犯罪。这种情形下，需要利用客观证据推定其主观明知。

有的案件需要结合电子数据等技术证据推定主观是否明知。如上文所述的很多技术人员在服务器维护时发现IP地址为国外用户，将电话改号为国内司法机关、政府机关号码与国内通话。任何一个理性公民基于经验法则就可知道，这些司法机关、政府机关不可能设置在国外，也不可能采用改号方式与国内公民联系，据此可推定其为主观明知。

有的案件需要结合特定区域的认知推定主观明知。如对于"车手"主观明知的认定，除了根据犯罪嫌疑人口供、电信诈骗犯罪行为人供述并结合犯罪客观情形外，还应通过取款行为地的特定环境背景和取款行为本身的特殊性予以推定。国内个别地方帮助取款行为已然成为当地部分无业人员的一种职业，对于所取款项的来源、性质已形成某种区域“共识”，是一般人都知道的常识。显然，此种情况下帮助取款人的“明知”就不能以一般人的认知来认定，而应以区域“共识”为基础认定。

有的案件要借助行为方式、特定手段来建立联系。比如都有一个号码用来组员之间联系；大都持有大量非自己名下的银行卡；取款账号都是他人账号；取款时都是在短时间奔波于不同的ATM机按照最大限额取款，而绝对不采用更方便的柜台取款；取款时都有防止被监控拍摄的遮蔽面貌等行为；取款后短时间就会有收到资金汇入，且每次收到的资金与取款数额、取款次数等有逻辑关系。因此，完全可以从在取款次数、获利方式、取款账户、取款行为方式、取款后的行为等方面推定帮助取款人对所取款项系违法犯罪所得具有主观明知的基础。排除有明确的反向证据的情况，具备上述特征一般可以推断帮助取款人对电信诈骗犯罪行为具有一种概括的违法性认识。

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诈骗犯罪既遂时间点如何认定的问题

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”这一规定实际上变相确定了盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪的既遂标准就是控制财物。电信诈骗犯罪的既遂也是如此。

电信诈骗犯罪中，既有犯罪预备阶段购买设备、提供信息的帮助者，也有犯罪后期转账取款等行为的帮助者。前者在犯罪既遂之前提供帮助，只要能证实共谋或者明知犯罪而提供帮助，有成立共犯之可能。但后者的帮助取款行为是发生在被害人将款已经转至诈骗嫌疑人控制的“一级卡”内，如果认为诈骗犯罪行为已经实施完成、犯罪已达既遂，则难以成立共犯。但是受制于ATM机取款的限制，逃避打击犯罪的需要，诈骗实行犯实质上无法直接提取“一级卡”的资金，必须借助"车手"将资金打入若干银行卡后取款。否则，诈骗实行犯没有必要将犯罪所得的部分，以手续费的方式拱手相让给车手。所以，实际上在有组织的电信诈骗犯罪中，帮助取款行为是整个电信诈骗犯罪活动不可或缺的环节。因此，在“车手”的帮助取款行为是否认定共犯有争议的情况下，可以根据案件具体情况，考虑是否一律以被害人资金打入诈骗者控制的“一级卡”为犯罪既遂。

刑法中对财物的控制、支配关系，应当主要看两个方面：一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力；二是要看行为人主观上是否形成控制、支配财物的意识。因结合电信诈骗的特点和现状，笔者认为资金进入“一级卡”后，诈骗实行犯无法控制、支配财物，更无控制意识，只有"车手"取款后，再将资金还给诈骗实行犯时，其才实际上控制、支配了这部分财物。因此，诈骗犯罪的既遂应在"车手"取款之后。据此，"车手"主观明知自己为电信诈骗者完成犯罪提供服务，客观实施帮助行为，可以共犯论之。

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应考虑多种罪名打击电信诈骗行为

我们在办理电信诈骗案件时，时常因证据原因确实无法认定嫌疑人构成诈骗罪，但这并不意味着就此放弃指控。正如林维教授在北大刑辩讲堂分享的台湾刑法学者陈子平教授的公诉思路：应该按照时间线性，将被告人实施的所有行为，以及其可能构成的罪名毫无遗漏地进行列举，然后对其进行罪数统计，判断最有利的方式，选择起诉罪名。因此，我们需要对电信诈骗犯罪可能涉嫌罪名进行梳理，再根据现有事实一一对应，最终得出结论。

电信诈骗行为可能涉及的罪名有：

《刑法》

第266条“诈骗罪”

第124条“破坏公用电信设施罪”

第177条之一“妨害信用卡管理罪”、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”

第196条“信用卡诈骗罪”

第283条“非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪”、第285条“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据罪”、“非法控制计算机信息系统罪”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”

第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”

第287条之一“非法利用信息网络罪”

第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”

第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”等

某些案件还会形成想象竞合与法条竞合，从具体的刑法条文来讲有:

第140条“生产、销售伪劣产品罪”

第222条“虚假广告罪”

第224条“合同诈骗罪”

第224条之一  “组织、领导传销活动罪”

第225条“非法经营罪”

第226条“强迫交易罪”

第280条之一“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”

第286条“破坏计算机信息系统罪”

第288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”等。

法有限，而事无穷。站在溪流中持网捉鱼的渔夫，无论渔网如何严密，都不会期待鱼会自己跳入网中，只能发挥自己的智慧、经验和能力去捕捉一闪而逝的机会。

公诉人的职业也是如此，不能期待每一个鲜活的案件都如同教科书般经典，可以直接按图索骥地认定犯罪，只有努力根据现有规则认定证据，适用法律，实现个案的正义，才能回应民众的期盼，社会的呼声。

丹宁勋爵曾言，法官尽管不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。在电信诈骗犯罪出现大量新情况，而缺少一锤定音的司法解释时，一线司法人员不应也不能无所作为。

本文正是基于这个理念的践行，而对个人办案经验进行总结，部分观点在实务中仍存在争议，欢迎进一步交流。

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