全球最大网络儿童色情市场被端，谈网络儿童色情的规制与治理（上）
腾讯网络安全与犯罪研究基地高级研究员肖薇
全球最大网络儿童色情市场被端了。
10 月 16 日，美英韩三国执法官员宣布，他们共同捣毁了全球最大的儿童色情网站之一“Welcome to Video”，并且已经在全球 38 个国家起诉 337 人，解救至少 23 名被虐待的儿童。
这个网站在 2015 年至 2018 年 3 月期间，利用比特币销售了 25 万段儿童非法视频，参与案件调查的官员表示，这起犯罪令人瞠目结舌，令人作呕。
然而随着互联网的发展和新兴技术的使用，网络儿童色情相关犯罪的规模、严重性和复杂性都在增加。
如何对网络儿童色情进行有效的规制与治理？
我们将从五个方面对“网络儿童色情”这个议题进行讨论：
网络儿童色情的概念及表现形式
网络儿童色情的现实危害
当前存在的问题
国际观察
治理思路及建议
今天的内容，我们先从网络儿童色情的概念及表现形式、网络儿童色情的现实危害、当前存在的问题这三个方面讲起。
一、网络儿童色情的概念及表现形式
概念
网络儿童色情信息是在新媒体时代开始出现并在全球范围普遍存在的一种新型表现形式。出于大量需求和暴利的驱使，以儿童色情为内容的电子信息逐年增加，并通过发达的互联网迅速传播。
目前在我国刑法体系中，（网络）儿童色情犯罪尚未形成独立的概念，只是相关淫秽色情犯罪的一个子项。近年来，国际社会对此类新型犯罪形式不断进行探索，这对我国完善相关立法和治理也具有一定借鉴意义。
根据联合国《儿童权利公约》[1]第2条规定，儿童色情制品系指以任何方式表现儿童正在进行真实或模拟的直露的性活动或主要为取得性满足而以任何方式表现儿童身体一部分的制品。
《网络犯罪公约》[2]认为“儿童色情制品”应为真实描述未成年人色情内容的材料，具体包括:
(1) 未成年人进行明显的性行为;
(2) 类似未成年人进行明显的性行为;
(3) 现实的描述未成年人进行性行为的图像。
从法条层面来看，上述两个公约对儿童色情信息作了相似的规定，即其对象为未成年人或类似未成年人，其内容为进行描述性行为或为获得性满足而表现儿童部分身体。
需要指出的是，《儿童权利公约》将“儿童”界定为“18岁以下的任何人”。虽然我国法律一般认为儿童系14岁以下的未成年人，但为了对齐国际准则，并出于严格保护未成年人权益的目的，在此讨论的“儿童”所指的是18岁以下未成年人。
综上，本文认为网络儿童色情信息，以网络作为媒介，通过电子信息设备为载体记录或描述涉及儿童（包括视觉类似）性行为的数据信息。
表现形式
1. 儿童色情直播
一种是儿童在各类直播平台直接担任主播，或自行参与色情低俗活动、表演的直播；另一种是以侵害儿童为主要内容的色情直播，一般以成年人或未成年人性侵或言语动作猥亵儿童为主要表现形式。
2. 非接触性猥亵
包括文爱、语爱（俗称“磕炮”）、视爱（即裸聊）等，不发生实体性接触，而通过网络媒介对儿童实行淫秽行为。
其中，文爱指为满足性欲而通过文字描述和挑逗对儿童实施猥亵；语爱指以语音的方式进行挑逗刺激，隔空发生性行为；视爱指通过视频方式进行裸聊，实施言语和动作上的淫秽行为。
出于猎奇心理，以及安全防范意识薄弱，大量未成年人卷入诸如此类的新型网络色情行为。
例如，假借招聘童星、平面模特的名义，以检查身材条件和演员素质为由，诱导儿童裸露身体或进行不雅举动，或满足个人性刺激，或骗取儿童裸体影像资料。
3. 制作、传播、贩卖儿童色情图片和视频
由于儿童色情信息的市场需求大，获利丰厚，大量不法人员专门制作并通过网络传播、贩卖儿童色情图片视频。
如2017年广东茂名邹某成贩卖儿童色情视频案中，其通过网络大量贩卖儿童色情视频非法获利，仅警方查获其已售出的儿童色情视频就达22000余个。
二、网络儿童色情的现实危害
1. 对儿童身心造成极大伤害
一是儿童涉世未深，心理认知缺陷、社会经验不足以及控制能力欠缺导致其极易受到诱导和侵害，有些创伤会阻碍孩子形成正确的价值观，影响其健康成长，有些心理阴影甚至伴随一生。
二是网络的高速、广泛传播容易带来巨大舆论压力和过度社会关注，甚至会在孩子的生活圈内形成社会偏见，对其造成二次伤害。
三是儿童的辨识能力低，自护意识弱，遇到侵害往往不知、不敢、不会应变跟反抗，导致不法分子更加肆无忌惮、为所欲为，对孩子实施持续的伤害。
2. 极易诱发线下的性侵犯罪，给普通儿童增加潜在受害风险
儿童色情信息的内容暴力变态，极度刺激观看者的感官，诱发线下激情犯罪，让更多儿童处于危险的境地。
2019年4月，江苏一17岁少年在网络上观看“萝莉”色情视频受到刺激，无法自控，想亲身尝试此类行为，于是在路边随机对一名10岁女孩实施了强暴。
3. 传播不伦价值观，破坏公序良俗，危害社会管理秩序
儿童色情的制造、传播行为除严重损害个体的合法权益外，还突破社会伦理尺度和道德底线，传播恶俗趣味跟不伦价值观，对社会公序良俗造成破坏，污染了网络环境，危害社会管理秩序。
三、当前存在的问题
立法层面
1. 缺乏针对性立法，不适应社会发展实际
我国尚未形成独立的未成年人法律体系，刑法上对于侵害未成年人权益的行为，在本质上与对待成人无异。
在儿童色情方面没有专门立法以明确标准，仅在定罪量刑上比照一般淫秽色情犯罪在情节认定和打击程度上予以区别，立法逻辑过于简单，儿童的主体权利没有得到充分保护，核心法益被忽视。
尽管儿童色情制品在内涵上从属于“淫秽色情物品”，但儿童色情犯罪的本质不同于一般淫秽色情犯罪，不能简单混为一谈。
首先，二者的犯罪客体不同。淫秽色情犯罪主要妨害了社会管理秩序，而儿童色情犯罪的客体除了公共秩序和社会公德，还侵害了儿童的人身权、人格权及性权利，并且后者应置于更为紧迫和重要的保护地位。
第二，行为人的主观目的和动机不同。与成人色情相比，儿童色情因其主体特殊、有悖伦常而更加禁忌和稀缺。因此，儿童色情制品的制作、贩卖、传播者积极追求的是更巨大的牟利，观看者追求的一种更为变态的感官刺激，这都是普通淫秽色情物品所不能满足的。
第三，国际社会的态度不同。当前各国对待成人色情行为的态度不一，但对于儿童色情均视为反人类、反社会行为而予以一致反对和抵制，并且大多给予严厉的打击和惩处。
2. 刑法关于性侵儿童的规定存在漏洞
现实中大量儿童色情行为往往与性侵儿童犯罪发生想象竞合，通过对行为人以性侵儿童犯罪予以规制也不失为一种有效的司法选择。但当前刑法对性侵未成年人的有关规定存在一定漏洞，为施恶者间接提供了规避惩处的灰色空间。
一是刑法第237条第一款规定，对14岁以上的未成年人只有“强制”猥亵才构成犯罪，意即本人同意的不构成。作为限制行为能力人，未成年人以其行为时的发育及认知程度，能否完全理解相关行为性质，其“同意”是否达到刑法上“真实意思表示”标准，很难确定。
此外，在网络上针对不特定多数受众的公开传播（譬如淫秽色情直播），能否认定为第237条第二款规定的“在公共场所当众”实施，没有明确规定，“其他恶劣情节”亦缺乏具体认定标准。
二是对性侵男童行为之规制的缺失及不合理。首先是在性权利保护理念上“重女轻男”，对女童的性侵犯根据严重程度可分别以猥亵儿童罪、强奸罪论处，最高刑罚可达死刑。反观对男童的所有类型性侵犯，仅有猥亵儿童罪一罪可处，且处罚程度相对宽缓许多；其次是年龄区间出现立法真空，对于14至18周岁的男性，仅有卖淫类犯罪将其纳入保护对象（如组织卖淫罪），其他关于性权利保护的法条并未覆盖，猥亵14岁以上的未成年男性仅在造成轻伤以上后果时，才以人身伤害犯罪来规制；再次是打击范围非常有限，对于14 岁以上未成年男子性权利的保护也仅局限于性剥削范围，而不包括对狭义性侵犯(如性骚扰、侮辱、猥亵、强奸等)的惩处。
3. 对犯罪根源行为未予规制，治标不治本
与国际通行的规制犯罪类型相比，我国规制网络儿童色情犯罪的范围仍较为狭窄，对于持有、观看儿童色情信息制品等行为没有入刑，也没有纳入行政处罚范围。实际上，儿童色情的终端消费行为才是诱发该类犯罪的根源和动力，刺激了儿童色情黑色产业的壮大，为制作、发布、传播、贩卖儿童色情信息的犯罪提供了巨大的利润空间。
反过来，儿童色情信息又可能对观看者产生刺激和诱惑，致使其成为新的儿童色情犯罪者。此外，大部分犯罪行为人在执法证据不充分的情况下，往往都会以“自行持有、观看”作为挡箭牌来逃避惩处。因此，若要从根本上遏制市场需求以及从源头打击儿童色情犯罪，则应对儿童色情制品的持有和观看者均予以立法规制。
4. 未成年人保护立法的缺位
未成年人保护涉及政府多个部门的协调配合，需要社会力量的支持参与，应当进行科学的顶层设计。然而，就法律规定整体而言，涉及未成年人保护的诸多制度，比如国家亲权理念和监护制度等，在立法上尚属空白。我国民政部门只是对生活困难的儿童进行外围的救助、帮扶，而没有以国家的名义行使监护的职责。对于那些不适格监护的情形，未成年人的实质监护基本处于空缺状态。
作为我国为数不多的未成年人专门立法，未成年人保护法规定了未成年人的权利和家庭、学校、社会、司法等各环节的责任，在推动未成年人权益保护方面理应发挥更积极的作用。但由于未保法更多是强调原则性，法条多为宣示、倡导性规范，缺少程序性保障和可操作性，存在执行主体不清，责任主体不明，责任内容不明确，与其他部门法衔接不紧密等缺陷，导致该法实际已被虚置，亟待修订调整。
执法层面
1. 主流执法方向的偏差
对于网络儿童色情案件往往首先是从“扫黄打非”的角度进行打击治理，忽视了对未成年人权益的保护。如前所述，儿童色情与一般的淫秽色情存在本质区别，不宜简单混同。出于侵害客体利益保护的区别，对二者的打击力度也要加以区别对待。
我国刑法中的有关淫秽物品犯罪属结果犯，需具备一定目的或达到一定严重情节的才构成犯罪。这对于儿童色情而言，显然入罪门槛过高，与其社会危害性不相称，不利于从根源上控制犯罪和严格保护未成年人的权益。
2. 新型犯罪打击难
在新型网络犯罪中，不法人员通过互联网虚拟身份、沟通联络、分享信息和非法交易，打破了时间和空间的局限，犯罪行为高度隐蔽且错综复杂。为了躲避侦查，行为人往往会租用境外服务器进行远程登录，使用境外社交工具进行联络，利用云盘传播，或建立临时群组进行直播，不断变换行为模式绕过网络平台的安全防护机制，等等。这都给执法工作带来许多新的难题。
以常见的色情直播为例。直播的技术特性多为断点式、非连续性传播，执法证据稍纵即逝，给侦查取证带来很大困难。如浙江“0405”特大跨境网络传播淫秽物品牟利案，为固定涉案视频证据，6名专案民警连续加班加点，每天工作16个小时以上，取证时长逾2.4万分钟，才获取到有效的指控证据。
此外，直播的特点是即时互动，不当然形成可复制传播的文件载体，并且直播形式多样，变现方式隐蔽。因此，色情直播在法律适用上究竟是以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（或传播淫秽物品罪），还是以组织淫秽表演罪来认定，理论界尚未统一认识，司法实践中也各有判例。
3. 打击力度不够
由于涉“黄”类罪名本身法定刑期不高，加之许多案件因证据瑕疵或鉴定标准等客观原因，导致大量儿童色情案件的刑期普遍偏低，甚至难以入罪，无法对行为人起到足够的震慑作用。
比如岑某某、刘某某等人网络众筹定制拍摄幼女裸照和性爱视频一案，警方缴获的2T视频文件中，仅有11个文件被鉴定为淫秽视频，刘某某上传至色情网站的33个视频文件仅2个被鉴定为淫秽视频，对于认定传播淫秽物品牟利罪，犯罪情节太轻，与实际造成的社会危害和恶劣影响明显不符，不能达到应有的刑罚效果。
此外，近年来幼儿园和中小学教职员工性侵学生的案件呈明显增加，据最高检工作报告披露，2018年同比上升30%。大量接触未成年人的职业或领域，例如教师，不仅是性侵未成年人的高发区域，更有不少重复作案的惯犯。由于认识不到位、管理体制疏漏等各种原因，许多行为人未被及时发现和受到应有惩处，这也是打击不力的表现之一。
社会层面
1. 未成年人保护工作机制问题
一是未成年人保护工作散落于多个职能部门，多头管理及管理缺位的情况并存。
在我国，关工委、未保委、共青团、妇联、教育部门、民政部门等都承担着未成年人保护的部分职责，但政府并未设立专门的儿童保护机构，对这些资源欠缺有效协调和整合，不仅难以形成合力，而且还出现了责任真空状态，也会导致司法机关与政府职能部门间的沟通不顺，使得国家的重视和大量投入未能取得预期效果。
二是管理上重堵不重疏。
许多职能部门对于互联网信息安全的“管”多于“理”，不尊重行业发展特点和儿童成长规律，出现问题喜欢“一刀切”，缺乏政策鼓励和科学引导；对于紧密接触孩子的家庭和学校，反而缺乏有效措施引入良性监管。头痛医头的做法致使根源问题始终得不到有效解决。
三是社会支持体系发展滞后。社会福利机构和保障制度不健全，使得未成年人保护工作难以形成完整闭环。
实践证明，对于涉及青少年的许多非常态行为，专业性干预的效果远比普通帮助要好得多，社会力量的介入也有助于织密未成年人保护的网。比如英国的互联网监察基金会（IWF），荷兰的儿童电话热线（ChildLine）,致力于协助执法机构收集投诉信息和违法线索，英国的儿童剥削和在线保护组（CEOP）还对青少年的监护人、执法人员、社会工作者开展相关专业培训。
2. 社会现实问题
一是除了传统留守儿童以外，部分地区外来务工人员子女形成的流动儿童群体，由于家庭、学校教育的缺失，自我保护意识差，应变和自救能力也相对较弱，容易成为犯罪分子侵害对象。比如2015年宁夏灵武市一起性侵儿童案中，幼师黄某辛性侵的12名幼女中有11人为留守儿童。
二是部分媒体缺乏媒介伦理，追求吸睛效应，不仅不正确引导社会舆论，反而对青少年树立不正确价值观间接推波助澜，让部分辨识能力有限的孩子在盲目追星，拜金主义，虚荣攀比的路上越走越远，无形中扩大了潜在的受害几率。
三是由于传统保守观念、主管部门顾虑等种种原因，儿童色情案件一般难以曝光，公众对此认知甚少，普法教育力度不够，社会、学校、家庭都缺乏系统性关注和深入了解，未能起到有效防范作用。
网络儿童色情的治理任重道远，明天我们将继续为大家送上《网络儿童色情的规制与治理（下）》，观察美国、英国、欧盟、日本、韩国等地区对网络儿童色情的治理，并提出治理思路及建议。
参考资料及补充说明:
[1]联合国《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）于1990年9月2日在世界范围生效，是第一部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定。目前，美国是全世界唯一没有签署该公约的国家。
[2]网络犯罪公约（Cyber-crime Convention）于2001年11月由欧洲委员会的26个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家的政府官员在布达佩斯共同签署。中国未加入该公约。
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