道可特视角 | 商业特许经营的常见法律风险及对策解析

摘要：商业特许经营正处于野蛮生长到稳定发展的转型时期，随着互联网+、“创业潮”的发展，越来越多的企业选择特许经营这一商业模式，但是长时间的监管不足，以及相关市场自治程度不高，使得此类纠纷发生率一直居高不下。道可特律师事务所争议解决团队将从商业特许经营的定义、我国发展现状、可适用法律法规、常见诉讼争议焦点等方面对此进行详细分析。

一、商业特许经营迅速发展的现状及问题

商业特许经营，一般简称特许经营，有时也称特许加盟，是一种成熟的营销方式。2007年颁布的《商业特许经营管理条例》中，明确将商业特许经营（以下简称特许经营）定义为：“指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”同时规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

我国特许经营起步虽晚，但是发展迅速，截至2017年4月10日，在商务部备案的企业数量为3371家，涉及零售业、餐饮业、教育、民生服务多个领域，跨省、跨区域特许经营体系占多数，其中不乏国内外知名品牌，是十分活跃的商业发展模式。

（统计信息来源：商务部——商业特许经营信息管理）

在这样的发展趋势下，与之相关的问题也十分突出，特许经营市场规范性还亟待加强。值得注意的是，上述已备案的企业中超过80%处于特许经营的初级阶段，加盟店少于30家，其中加盟店不足10家的占到56.17%。相比拥有较高知名度品牌的大企业，这些刚起步的企业特许经营的商业运作模式并不规范，权利义务界定不明晰，当事人的合法权益往往不能得到有效保障，相关的合同纠纷也是逐年增加，甚至以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动时有发生。其次，品牌维护工作还任重道远。一方面特许经营资源经常成为被侵权对象，尤其是商标、品牌、广告语等用于宣传的资源；另一方面，特许经营体系的维护常常被忽略，如“狗不理包子”品牌曾经大量发展加盟店，但由于管理不当，造成品牌商誉受到严重伤害。

二、商业特许经营行为相关法律法规

（一）《商业特许经营管理条例》

2007年2月6日国务院发布《商业特许经营管理条例》【国务院第485号】（以下简称《管理条例》），自2007年5月1日开始施行。《管理条例》是我国第一次单独针对特许经营行为规制问题颁布的行政法规。商务部颁布的《特许经营管理办法》【商务部令2004年第25号】于2008年1月29日废止。规范性文件的效力层级提高，侧面说明对特许经营行为加强规范的必要性和紧迫性。  

《管理条例》共五章，主要确立了五个方面的制度：一是明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件；二是规定了特许人的信息披露制度；三是确立了特许人备案制度；四是对规范特许经营合同作出了规定；五是规定了特许人和被特许人的行为规范。以上规定有利于切实加强对特许经营活动的规范和管理，促进特许经营健康、有序发展，维护市场秩序。

为了保证各项制度切实得到落实，《管理条例》还规定违反上述制度中的管理型要求将会承担相应的法律责任，如特许人不具备相应条件从事特许经营活动、特许人未依照规定向商务主管部门备案、特许人违反有关行为规范以及违反信息披露要求等违法行为时均应承担相应的法律责任。结合特许经营活动的特点，《管理条例》还规定对特定情形下特许人的违法行为可以予以公告，通过社会舆论和市场的压力，促使特许人依法办事。

（二）《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》

2007年4月30日商务部颁布《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》，两者和《管理条例》同时开始施行，后商务部分别于2011年、2012年对两个办法进行了修订。

商务部颁布的这两个办法，主要是根据《管理条例》中关于特许人备案制度和特许人信息披露制度的规定，对特许人备案的程序和商务部门的管理权限以及对特许人信息披露的内容作出了细致规定，从而增强行政法规的可操作性，便于特许经营者遵守和行政管理部门执行。

（三）其他法律

特许人和被特许人通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务，整个特许经营过程都是围绕特许经营合同进行。因此，特许经营本质上是一种民事行为，常用民事法律有《合同法》、《民法通则》，例如关于特许经营合同的效力、履行、违约等问题都是由《合同法》规制。

在关于特许经营资源的法律规范问题上，则按照所涉问题领域可选择适用《商标法》、《专利法》或《反不正当竞争法》。

三、特许经营合同中常见争议问题

（一）合同性质争议

相比于普通的商务合作合同，特许经营合同关系涵盖了更多的权利义务，比如特许人的披露义务、“两店一年”义务等，或者被特许人按照一定经营模式经营的义务。实践中，此类合同的名称“五花八门”，没有专业知识的人很难准确分清“代理”、“特许经营”、“代销”、“加盟”等词汇之间的区别，直接导致在履行合同时，合同双方对部分权利义务产生理解分歧，或者忽视部分权利义务。所以，发生法律纠纷时合同性质是首要解决的问题。

目前实践中，多数观点认为，合同性质的认定标准是通过详细分析双方协议内容是否同时满足商业特许经营的三个特征进行综合判断，而不是仅以协议名称定义为准，甚至有些商家在合同中约定了“本协议不属于商业特许经营合同”这种排除性条款，也不能否定其性质。

【参考案例】吴书立与张磊特许经营合同纠纷案【（2016）最高法民申1193号】

基本案情：2011年8月，吴书立与张磊签订了《台湾大晋良品（丝巾围饰专门店）加盟商协议》（以下简称《加盟协议》），协议期限为2011年8月16日至2013年5月15日止。后双方在经营中产生矛盾，吴书立提出张磊赔偿其停业损失以及返还加盟费等请求。其中争议焦点一就是合同性质认定，被告张磊认为双方签订的合同并不是特许经营合同，理由是实际履行中张磊没有统一的经营模式，没有任何经营诀窍，涉案加盟商协议也没有“为达到统一经营模式而设定的条款”，也没有要求吴书立必须在统一的经营模式下开展经营活动，完全是吴书立自己经营，自负盈亏。

法院观点：根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，涉案加盟商协议第一条、第三条第4款、第6款、第8款、第10款和第五条等明确约定，该协议是就吴书立为其在特定区域内经营张磊的大晋良品专门店一事达成；加盟店可以使用张磊商标、服务标志等经营资源；还约定了统一的销售模式及管理规范，即加盟商必须自己经营，不得转包他人，专门店不允许销售非张磊提供的产品，张磊无偿提供管理、经营、销售等方面培训等；吴书立需向张磊支付产品预存货款10万元，当预存货款不足1万元时，吴书立要补足10万元。上述约定中的预存货款具有保证金的作用，也是吴书立取得特约代理权的前提，故具有加盟费的性质。综上，涉案加盟商协议应当认定为特许经营合同。

（二）备案对于合同效力的影响

实践中，特许经营市场并不规范，以“加盟”、“连锁”等名义经营的经营者远多于在商务部进行登记备案的数量。所以，“未备案”也是案件审理中被特许人常提及的问题之一。

根据《管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。分析该条规定的性质，应当是更具公示意义、具有确认性质的具体行政行为，而并非一种事前的审批行为，所以该规定并不属于合同法上的效力性强制性规定，是管理性强制性规定。即，行政机关可依据该条规定对未备案从事特许经营活动的主体进行管理、处罚，但不会影响特许经营合同的履行，不会导致其无效。如，《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》中规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力”。所以，关于合同的效力还是应依据《合同法》第五十二条的规定进行判断。

综上，备案与否并不会对合同效力造成影响，但是它可能会成为解除双方特许经营协议的原因之一。两个经营时间超过一年的直营店是特许人“成熟经营模式”的量化体现，是特许人从事特许经营活动的准入门槛，特许经营企业在商务主管部门进行备案则是对保证特许企业拥有成熟经营模式的一种行政管理手段。在特许经营合同中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，虽然被特许人是否盈利一般不属于特许经营合同的根本目的，但特许人是否拥有两个经营时间超过一年的直营店、是否在商务部主管部门进行备案会直接影响到被特许人对特许人的资质、经营实力和加盟项目前景的判断和认知。如果特许人并没有如实告知备案事项，则会导致被特许人作出错误意思表示，并很有可能影响到后来合同目的的实现。

所以，法院会将“备案”作为衡量被特许人身份适格的因素之一，并会以此判断备案事宜是否对签订合同和实现合同目的有影响，进而对双方责任作出评判。

（三）后合同义务的争议

除了前面提到的，特许经营合同签订前和履行中应当注意的问题，合同到期后也同样存在权利纠纷风险。特许经营合同到期后，被特许人继续使用特许人的商标、企业标志、专有技术等知识产权，引发违约纠纷或侵害知识产权纠纷是这几年常见的纠纷之一。

特许经营合同的一个重要法律特征是特许人许可被特许人使用其知识产权类的经营资源。在双方合同期限内，被特许人当然有权使用这些经营资源，但在合同到期之后，被特许人继续使用这些经营资源就失去了合法依据，应当停止使用这些经营资源，而有些人则想攀附大品牌的“明星效应”继续吸引消费者为自己的品牌造势，无视合同已终止而继续使用曾经的特许经营资源。这类行为可能侵犯了特许人关于某些知识产权的权益和合法市场竞争利益，具体将按照《侵权责任法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》认定责任。

【参考案例】尤杏元与北京福奈特洗衣服务有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案【（2010）苏知民终字第0104号】

基本案情：2003年9月8日，福奈特公司与尤杏元签订了《福奈特洗衣特许经营合同》，授权尤杏元使用上述两个商标，合同期限自2003年9月8日到2006年9月7日止。在合同终止后至今，尤杏元未经任何授权，擅自在店招、店堂内部、取衣卡等多处使用上述商标，且将“苏州市相城区蠡口福奈特洗衣店”作为个体工商户的字号使用。福特奈公司认为尤杏严重影响了福奈特公司的商誉，构成了侵犯商标专用权和不正当竞争。

法院观点：在双方间的特许经营关系终止后，其仍将写有“FORNET福奈特”字样的铜牌悬挂于店堂门外，加之该铜牌上的“中国十大优秀特许品牌”字样，很容易使人产生苏州市相城区蠡口福奈特洗衣店的洗衣服务与福奈特公司的服务间存在特定关联的错误认识，从而导致混淆或误认，该行为侵权了福奈特公司涉案注册商标的专用权。再次，虽然尤杏元的个体工商户字号中包含了“福奈特”字样，但从福奈特公司及其品牌的知名度、尤杏元二审关于起名过程的陈述内容及《福奈特洗衣特许经营合同》的约定内容来看，尤杏元很清楚福奈特公司及“福奈特”商标享有较高市场知名度，并在取得对方同意的情况下方登记了含有“福奈特”字样的个体工商户字号。……该行为一方面违反了合同约定，另一方面也反映其意图继续攀附福奈特品牌良好声誉的主观故意。该行为可能导致相关消费者对所接受的服务来源产生误认，且损害福奈特公司的市场竞争利益，构成不正当竞争。

综合上文分析，道可特律师事务所争议解决团队认为，无论是处于快速成长期中的特许人还是刚起步的被特许人都应重视签订的《商业特许经营协议》，明确自己及对方的权利义务，必要时将披露信息、经营要求、特许经营操作手册等内容作为合同的附件或者普通合同予以确认，让协议更具可操作性。对于特许人来说，不能抱有侥幸心理，在不具备成熟的经营模式和持续提供指导、培训、技术支持的能力时，就急于扩张、发展“下线”；对于被特许人来说，不能仅被“美好”的广告和未来展望宣传吸引，应认真、充分考察特许人资质、经营资源等，尤其是必须披露的信息及备案情况，要做到理性签约。另一方面，应当扩大特许经营资源知识产权保护的覆盖面，提高对特许经营资源的知识产权保护意识，在合同中对经营资源的使用方式、使用范围、使用期限以及合同终止后的处理进行明确的约定，最后注意将合同内容落到实处。

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