道可特解读 | 如何撰写国际合同中的争议解决条款？

导语：近年来，随着我国对外交往的日益繁荣，商事活动越来越国际化，但如果在缔约一方为外国公司的合同中争议解决条款的约定不明，可能会使中国企业面临进退两难的困境。道可特律师事务所国际业务团队将对撰写国际合同中关于争议解决条款中存在的一些误区进行分析解读，以期最大限度地保护中国企业的利益。

一、涉外合同约定适用中国法律合适吗？

对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用，是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议，也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。

根据《中国人民共和国合同法》第一百二十六条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。须注意，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，即不得损害社会公利益。在应适用的法律为外国法律时，如其适用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的，则不应适用，而应适用我国相应的法律。

中国的当事人经常会要求适用中国法律，目的是我们比较熟悉，但是在实际操作中，经常出现一个并购问题，或者海事问题适用外国法律更加公平，更加容易解决相关的争端，因此，这一问题要具体情况具体分析。

比如，道可特国际业务团队曾经遇到一个案例，中国的当事人是国有企业，一定要求适用中国法律，但是被并购方是位于蒙古国的矿业企业，蒙古国矿业法有很多特殊的规定，比如土地归属、矿业开采条件，战略矿的定义等，如果适用中国法律可能很多问题无法解决，因此最终我们还是建议客户适用了当地的法律。

二、涉外合同约定中国法院管辖合适吗？

和上一个问题一样，中国的当事人经常会认为约定中国法院管辖是对中国当事人有利的，而在法律谈判中经常就这个问题据理力争。

实际上，在对外合作中约定中国法院管辖并不一定是好事，比如我们遇到的一个国际贸易争端，中方作为原告需要在中国提起诉讼，而被告方的全部财产都位于国外，中国的法院对于境外的财产没有先行进行保全的权利，那么就给对方充分的时间转移相关财产。如果我们约定了新加坡仲裁机构，那么可能就会有不同的结局。

因此，道可特国际业务团队建议客户选择管辖地的时候要充分考虑对方财产所在地的因素，以及国际条约的相关规定，而不是简单选择方便的中国法院进行管辖。 

三、涉外合同应当如何排除冲突规范，解决法律适用的不确定性？

根据《最高人民法院公报》2016年第7期“黄艺明、苏月弟与周大福代理人有限公司、亨满发展有限公司以及宝宜发展有限公司合同纠纷案”，2000年6月19日，周大福代理人有限公司（以下简称“周大福公司”）、亨满发展有限公司（以下简称“亨满公司”）与黄冠芳（苏月弟之夫、黄艺明之父）签订《买卖股权协议》，其中协议第27条“法律适用和争议解决”约定：本协议适用香港特别行政区法律并依香港法律解释，各方约定由香港法院行使非排他性管辖。

诉讼过程中，周大福公司、亨满公司认为本案适用香港法律，在黄冠芳去世后，黄艺明、苏月弟并未能提供证据证明其已按香港法律规定在香港履行法定手续成为黄冠芳的遗嘱执行人或者遗产管理人，因此其不具备提起本案诉讼的主体资格。法院认为原告是否适格的问题首先是程序法上的问题。程序法事项自应适用法院地法律----内地法律，所以周大福公司、亨满公司关于应当适用香港法律确定黄艺明、苏月弟是否本案适格诉讼主体的观点是错误的。这一结局枉费了当事人在合同磋商谈判中力争适用香港法的努力，与其订立法律适用条款的初衷背道而驰。但如果我们稍加注意，在约定适用一国法时，明确排除该国的冲突规范，即可避免出现这样难以挽回的局面。

涉外合同中，在法律适用（Governing law或Applicable law)这一条款中，常见的写法是：This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of B. （注：B为国家名）。由于各国法院不同法官对于本国国际私法（A国冲突规范）指引的外国法（B国法）的范围理解不同， 一些国家认为被指定的外国法还包括该外国的冲突法规（B国冲突规范），从而可能导致经由B国冲突规范指引最终适用的法律为A国法或者第三国法（C国法）的法律后果。因此，为了真正达到当事人企图适用B国法的目的，还应该排除B国法中冲突规范的适用。法律适用条款应这样写：This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of B, excluding conflict of laws provisions. 

四、外国判决裁定在中国的承认和执行及中国判决裁定在外国的承认和执行

2006年9月18日，中国国际经济贸易仲裁委员会因A公司与B公司买卖合同纠纷一案作出裁决，要求B公司应在裁决作出之日起三十日内履行支付义务。B公司没有在规定期限内履行仲裁裁决。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（当时适用）第二百六十六条规定，如被执行人或者其财产不在我国领域内的，应当直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于被执行人B公司住所地以及可供执行的其财产均不在我国领域内，2007年8月27日，A公司向瑞士兰茨堡法院申请承认和执行该仲裁裁决，并提交了由中国中央翻译社翻译、经上海市外事办公室及瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件。

同年10月25 日，瑞士兰茨堡法院以A公司所提交的仲裁裁决书翻译件不能满足《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下称《纽约公约》）第四条关于“译文由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证”的规定为由，驳回A公司申请。此后，A公司又两次向瑞士兰茨堡法院递交了分别由瑞士当地翻译机构翻译的仲裁裁决书翻译件和由上海上外翻译公司翻译、上海市外事办公室、瑞士驻上海总领事认证的仲裁裁决书翻译件申请执行。瑞士兰茨堡法院分别于2009年3月17日、2010年8月31 日再次以A公司所提交的仲裁裁决书翻译文件没有严格符合《纽约公约》第四条关于“由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证”的规定为由驳回A公司的申请。此仲裁案件看似已无得到执行的可能性。

然而案件在2008年7月30日峰回路转。当天，A公司发现B公司有一批机器设备正在上海市浦东参加展览。依照当时《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、第二百五十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，被执行人有可供执行的财产在我国领域内的，对方当事人可以向财产所在地的中级人民法院申请执行。A公司随即于当日向上海市第一中级人民法院申请执行，该院于同日立案执行并查封、扣押了B公司参展的一批机器设备。

从表面上看，由于当事人A公司敏锐地发现了对方在我国有可供执行的财产并且及时地请求了法院实施财产保全措施，使得仲裁裁决得到了执行，自身利益得到了维护，案件也最终得到了圆满的解决。但是仔细分析，就会发现其实本案的裁决最终得到执行多少还是有些许幸运的成分。如B公司没有再次来到中国参展，中国法院根本不会有查封、扣押其财产的机会，而A公司诉诸瑞士法院以求仲裁得到执行的希望被现实中三番五次的驳回证明也是渺茫的。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

目前，我国在该问题上没有可适用的多边国际条约，主要依据和其他国家签订的双边民（商）事司法协助条约。最高人民法院将互惠关系解释为“事实互惠”，即两国之间存在相互承认和执行对方法院判决的先例。

中国于1987年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”），与130多个国家和地区能够相互承认及执行各自的仲裁裁决。但是，就与其他国家相互承认和执行法院判决，中国并没有加入1971年在海牙签定的《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》，也没有加入多边条约。并且，除非当事人举证证明，否则中国法院多数情况下不认可中国与其它国家存在互惠关系。所以，在实践中，如果当事人想在中国申请承认和执行外国法院裁判，绝大多数情况下只能援引中国与法院地国缔结的双边条约。

因此，道可特国际业务团队建议客户在缔结相关涉外合同时，要充分考虑相关承认和执行的条约和国内法，在选择争议解决方式和地点时考虑到未来的执行问题。

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