道可特视点 | 抽丝剥茧——格式条款若干问题及法律解析

案例引入：A公司以技术开发、数据处理等为主营业务，A公司与某投资顾问公司（B公司）签订了《代理记账服务合同》，约定A公司委托B公司代理其每月财务记账、税务申报事宜，每月会计服务费3000元，期间为12个月，并在违约条款约定“在合同期内，提出提前解除合同的一方，向对方支付三个月的会计服务费作为违约金”。合同签订数月后，因B公司从未向A公司交付任何服务成果，A公司通知B公司解除合同。双方因此发生纠纷起诉至法院。

A公司作为委托人，行使了委托合同的任意解除权，通知到达B公司时起合同解除。但A公司的任意解除权，是否被上述违约条款所排除？上述违约条款是否属于格式条款？如果属于格式条款，是否因排除委托人的主要权利而无效？针对上述问题，道可特律师事务所金融与资本市场团队将对格式条款的核心内涵、法律效力及相关问题进行梳理和解读。

一、格式条款的定义

根据《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款有三大特征：一是重复使用。现实中，由于固定模式的交易越来越多，一方拟定格式条款，在与不同的交易对象的合同中重复使用。二是由当事人预先拟定，一方当事人在对外要约时已经将自己的合同意思表示格式化、固定化的条款，区别于个案交易中双方的磋商、洽谈后而拟定的条款，也区别于通过有关的专业法规、商业习惯等确立的为当事人订立合同时所参考的示范合同文本。三是在合同订立时未与对方协商，格式条款往往是单方意思表示，提供条款的一方并不会与交易相对方协商，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消条款内容。上述三大特征，是格式条款必备的三个要件。

同时法律还要求提供格式条款的一方对其免除或限制责任有提示和说明义务。《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓的“采取合理的方式”是指，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。

二、格式条款的效力

根据《合同法》的第三十九条第一款，只要提供格式条款的一方当事人采取合理的方式履行了提示和说明义务，并且格式条款在内容上并不违反法律和行政法规的强制性规定，格式条款就具有法律效力。

根据《合同法》第四十条的规定：格式条款具有本法第五十二条（合同无效）和第五十三条（造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款（提示说明义务）的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。第九条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

从前述规定看出，构成格式条款不一定无效。格式条款提供者未尽提示和说明义务的情况下，相对方可以申请撤销该格式条款。在格式条款提供者未尽提示和说明义务，且出现《合同法》第四十条规定的几种情形的情况下，格式条款才被直接认定为无效。

三、格式条款的相关规定

（一）《中华人民共和国保险法(2015修正)》规定

订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

（二）《中华人民共和国邮政法(2015修正)》规定

邮政企业采用其提供的格式条款确定与用户的权利义务的，该格式条款适用《中华人民共和国合同法》关于合同格式条款的规定。

（三）《中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正)》规定

经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

（四）《旅行社条例》规定

旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

由此可见，在法律和行政法规的层级，出现格式条款特别规定的领域主要有保险、邮政、旅游、消费者保护。除此以外，在2015年至2017年，集中出现了一批规范性文件、工作文件，如《国家工商行政管理总局市场规范管理司关于组织开展旅游、银行、电信等行业合同格式条款专项整治工作的通知》、《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》、《工商总局等部门关于印发2017网络市场监管专项行动方案的通知》等，主要约束的格式条款行业还有银行、电信、网络市场、自有贸易等。这些文件，大多依据《消费者权益保护法》开展。《消费者权益保护法》规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，消费者应当是个人，以生活消费为目的，排除了法人、团体、社会组织等主体以生产经营为目的的消费。我国的受法律法规及规范性文件约束的格式条款大多出现经营者与以个人生活为目的的消费者之间。

四、相关判例

对于实践中，经营者之间的委托合同是否适用格式合同的规定，限于篇幅，我们收集了几例法院判例，简单分析。

（一）最高人民法院作出的（2015）民申字第990号《湖南康帅房地产开发有限公司、深圳天骜投资策划有限公司与湖南康帅房地产开发有限公司、深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷申请再审民事裁定书》

康帅公司将开发案涉少帅府楼盘项目的前期策划、市场调查、项目定位以及销售委托给天骜公司和泛亚公司，并签订了《委托合同》，约定在合同签订生效后，康帅公司不再委托第三方或自行进行策划销售。虽然《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定了任意解除权，但是就案涉有偿合同而言，该条所规定的任意解除权可以基于合同当事人的合意予以排除。当事人通过合同就任意解除权不得行使的约定具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。因此，康帅公司即不得再将《委托合同》的策划销售事务委托他人或者自行完成，即不再享有任意解除委托合同的权利。

（二）最高人民法院作出的（2013）民申字第2491号《大连世达集团有限公司与大商股份有限公司其他合同纠纷申请再审民事裁定书》

世达公司和大商公司签订了《托管协议书》，对行使解除权的条件作了特别规定，其中世达公司行使解除权的主要条件是大商公司没有履行委托经营后的经营绩效水平不低于委托前5个月经营绩效的平均水平的承诺。

法院认为，《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权。但是，在诸如商事委托合同的缔结过程中，双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用，是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。

在此情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则。因此，鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时，应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。

（三）南京市中级人民法院作出的（2015）宁商终字第1846号《上诉人江苏法契律师事务所与被上诉人南京双飞铁路车辆配件有限公司诉讼代理合同纠纷一案的民事判决书》

2013年双飞公司（甲方）与法契律师事务所（乙方）分别签订了三份不同案件的《委托代理合同》，约定乙方接受甲方的委托和聘请，指派律师到法院参加诉讼。三份合同均约定“甲方承诺：如中途撤销或解除委托，则已向乙方支付的费用免予退还；约定支付而尚未支付的各种费用仍需继续向乙方支付。”

法院认为，该等约定应当认定为无效。委托合同的基础是委托人与受托人之间的相互信任，一旦双方当事人之间的信任丧失，合同的继续履行将变得困难重重，且继续履行极有可能损害当事人的利益。委托合同的这一特点要求法律赋予双方当事人任意解除权，以使合同双方在丧失信任的情况下可以随时解除合同。因此，排除或者限制任意解除权的约定违反了委托合同的根本属性，违反了法律的强制性规定，应当认定无效。法契律师事务所作为专门的法律服务机构，其通过该条款的设定，使得双飞公司不论因何原因解除委托合同，都要履行全部的合同义务，法契律师事务所在未完成全部委托事项的情况下，却能获取全部的报酬，该约定有违合同法关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的原则性规定，实质上单方面限制了双飞公司的任意解除权。

五、分析与结论

虽然《合同法》未明确格式条款的适用范围，但现有的法律、法规、规范性文件主要围绕保护消费者权益而进行规定。也有不少学者认为只有在个人以生活消费为目的时才存在实力相差悬殊的各方合同当事人，经营者之间实力相当、议价能力平衡，不适宜通过格式条款规定保护以营利为目的的经营者。

但由最高人民法院判例可看出，经营者之间的商事委托合同中，为了防止相对方行使任意解除权带来的不确定风险，可以基于当事人的合意约定而排除任意解除权。由南京市中级人民法院的判例可以看出，格式条款由于合同订立时未与对方协商，往往是提供条款一方的单方意思表示，并非双方合意，为了遵循公平原则确定各方的权利和义务，因此格式条款不能单方面排除任意解除权。

综上，道可特律师事务所金融与资本市场团队认为，《合同法》并未明确限制格式条款的适用范围，因此经营者之间的合同在满足一定条件的情况下，可以适用格式条款的规定。法律赋予委托合同中委托人和受托人以任意解除权，平等的商事主体签订的委托合同中，各方合意约定排除或限制任意解除权的条款有效；如果被认定为格式条款，则可能因单方限制违反了法律的强制性规定而无效。

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