道可特解读 | 体育竞技中赌博活动的认定标准及处罚问题研究

摘要：赌博在世界上是古老而又日益弥新的事物，其历史痕迹几乎贯穿人类文明的始终。随着体育事业发展,竞技体育赌博随之而来。但是，赌博违背了包括我国在内的一些国家主流文化传统和价值观念，因而在这些地区长期被法律所禁止。道可特律师事务所公司业务团队通过对相关法律及实践案例对体育赛事中赌博活动的认定标准及处罚问题进行探究。

一、关于赌博罪名问题的概述

体育赌博是以体育比赛的结果论输赢，从而决定财物得失的特殊赌博行为，其社会危害性明显重于一般赌博( 比如赌球、假球和黑哨被称为危害体育的三大毒瘤) ，而且发展呈现出跨境全球化，集团渗透化、高科技智能化、灵活多样化和广泛巨额化等特点。我国《刑法》没有专门针对体育赌博的罪名，而是穿插在分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中。此外，我国也没有将赌博行为完全犯罪化，而是将复杂多样的赌博行为加以分解,将其中一部分情节轻微、危害不大的赌博行为作为行政处罚处理,由《治安处罚法》加以调整；只有那些情节严重、社会危害性大的赌博行为才构成犯罪,由刑法加以调整。

二、国内外关于体育赌博的立法情况说明

在美国,赌博活动被视为是个人的生活方式,属于个人的行为自由的内容,他人没有干涉的权利。因此,立法上没有禁止个人的赌博,更不认为个人赌博是非法行为或者犯罪。对于赌博活动,只要在法律的范围之内进行,法律不会干涉,反而还会保护。对于体育赌博也是如此。因此,美国关于赌博犯罪的刑事立法集中在非法开设赌场以及黑社会控制赌场、非法便利赌博以及运送他人出境赌博等方面的犯罪化上。

英国在上世纪60年代初就已经将赌博合法化，且是一个实体赌博和网络赌博都合法的国家。英国于2004年颁布的新《赌博法案》进一步放宽了对赌博的限制，如对小赌场设置的限制进一步降低，放宽了一些赌博规则，并允许大型赌场通宵营业等，另外还允许国外赌博集团在其境内开设地区性赌场。

法国1975年修订的刑法中规定了违反赌博场、彩票场和当铺规则罪，将其归于侵害财产的犯罪之中，但1992年修订刑法时，该条被取消掉了，赌博在法国不再作为犯罪处理。

德国刑法以前只处罚开设赌场罪、常习赌博、职业赌博与公开发行彩票的行为，现在也处罚公然参与赌博的行为。“参加公开的赌博”才构成单纯的赌博罪; 只禁止未经官署批准的开设赌场行为，若得到批准则不构成开设赌场罪; 对于违法程度轻，不足以侵害社会经济风俗的赌博行为，一般不作为犯罪处理。

在中国,赌博犯罪在是一种独立的犯罪情形,在刑法典中明确规定禁止个人开设赌场、聚众赌博以及以赌博为业的行为。1979年颁布的第一部刑法专门规定了赌博罪 ( 168条) “以营利为目的, 聚众赌博或者以赌博为业的, 处三年以下的有期徒刑,拘役或者管制, 可以并处罚金”。而1997年新刑法在保留了赌博罪的同时做了修订,即第三百零三条:“以营利为目的, 聚众赌博, 开设赌场或者以赌博为业的, 三年以下有期徒刑, 拘役或者管制。”很明显与旧刑法相比,赌博罪主要有两处变化, 一是将社会危害性更为严重的开设赌场行为从赌博聚众中剥夺出来, 单独构成赌博罪的一种表现; 二是针对赌博罪是以营利为目的的犯罪, 加大了经济刑罚罚金的处罚力度, 由选科刑改为必科刑。

此后，2006年实施的《刑法修正案（六）》又将开设赌场的行为单独分离出来，增设了开设赌场罪，赌博罪只包括聚众赌博或者以赌博为业这两种行为方式，法定刑不变，但加大了对开设赌场罪的处罚力度，规定了两个法定刑幅度，一个是原赌博罪的法定刑法幅度，另一个是情节加重的法定刑幅度，并处罚金。其目的是为了从根源上对开设赌场、吸引他人去赌博的行为加大处罚力度。

三、赌博活动的认定标准及处罚措施

是否“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪关键。根据刑法第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须具备直接故意的一般主观要件，而且必须具备“以营利为目的”的特别主观要件。

这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括以下几种情况：一是抽头渔利，二是开设赌场获取非法收益，三是直接参赌获利，四是组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。司法实践中，认定行为人是否具有“以营利目的”的主要根据是以行为人实施赌博行为的方式和上述获利方式综合判断。“以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。

《体育法》第三十四条：“严禁任何组织和个人利用体育竞赛从事赌博活动。” 、第五十一条：“利用竟技体育从事赌博活动的，由体育行政部门协助公安机关责令停止违法活动，并由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚。在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及《国家体委关于深化改革加快发展县级体育事业的意见》第十五条：“提倡根据当地群众爱好和要求，结合当地经济发展水平和实际能力，建立社会体育指导站、健身房、棋社、武术馆、乒乓球室等群众体育活动站（点），以满足不同体育消费层次和不同年龄人群的体育需求，吸引更多的人参加健身活动。体校、体育指导中心、体育场馆，体育协会等都应抓紧有利时机，发挥自身优势，面向群众服务，开展多样化的体育经营，培育体育市场。要加强体育市场管理，净化体育市场。严禁利用体育搞赌博。”也规定了利用竟技体育从事赌博活动的由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此外，2006年国务院颁布的《娱乐场所管理条例》中规定：娱乐场所内的娱乐活动不得含有赌博内容，不准设置具有赌博功能的游戏设备，禁止娱乐场所及其从业人员实施赌博行为，并且不准提供赌博条件给进入娱乐场所的人员。《治安管理处罚法》中，将以营利为目的、为赌博提供条件的行为，以及参与赌博赌资较大的行为纳入治安管理处罚的范围，并给予拘留或罚款的处罚，情节严重的处以拘留并处罚款。公安部发布的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》进一步对应纳入治安管理处罚的情形进行了详细的规定，并且对赌博与娱乐活动的界限做出了划分，该《通知》第九条规定：亲属之间不以营利为目的进行的带有财物输赢的玩扑克、打麻将等，以及非亲属之间带有少量财物输赢的玩扑克、打麻将等，都属于娱乐活动，不以赌博进行处罚。

由此可见，赌博与娱乐活动主要有两点区别：第一，目的不同，亲属之间进行的娱乐活动，虽不限定财物的数额，但前提是不以营利为目的，这与主要以营利为目的的赌博不同；第二，数额大小不同，非亲属间进行的娱乐活动仅限带有少量财物，而赌资数额较大的应按赌博处理。以上规定虽然对赌博与娱乐活动进行了区分，但是“少量财物”的具体认定数额却并无依据。与赌博相关的犯罪，我国刑法中规定的较为简单，只有刑法第三百零三条对其做出了规定。该条规定了赌博类犯罪的三种情形，即以营利为目的的聚众赌博、以赌博为业以及开设赌场。

1. 关于聚众赌博的认定问题

关于聚众赌博的认定标准问题，2005年最高院、最高检发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对其进行了界定。该《解释》认为“聚众”的人数须达到三人以上，“聚众赌博”是在以营利为目的的前提下，组织三人以上进行赌博，并且同时具有以下三种情形中的一种：“①从中抽头渔利累计数额达到5000元以上；②累计赌资数额达到5万元以上；③参赌人数累计达到20人以上。组织10人以上中国公民赴境外赌博，并从中收取回扣、介绍费的，也属于聚众赌博。”

案例一：通辽市中级人民法院（2014）通刑终字第40号倪永辉等三人赌博罪刑事判决书中，二审法院最终认定被告人以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利其行为均已构成赌博罪，应受刑事处罚。

2. 关于以赌博为业的认定问题

何为“以赌博为业”，刑法及相关司法解释中并未对其进行界定。只有 1985年《最高人民法院研究室关于赌博案件两个问题的电话答复》中有提到“以赌博为生活或主要经济来源者”的范围。理论界一般认为，“以赌博为业”是指行为人在较长时间内，以赌博为常业，把赌博作为其个人生活的主要内容，输赢的钱财在其经济生活中占据主要地位，并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源。这其中包含了两层含义：第一，“以赌博为业”的核心是以赌博的收入作为行为人的主要生活来源；第二，“以赌博为业”需要行为人多次实施赌博行为，且该行为在一定时期内持续。

案例二：沁阳市人民法院（2017）豫0882刑初126号陈贤伟、夏军民赌博刑事判决书中，法院认为，以赌博为业是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,既包括没有正式职业、正当收入而以赌博为生者,也包括虽有正当职业、正当经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。

3. 关于开设赌场的认定问题

1997年刑法规定，开设赌场须以营利为目的才构成犯罪，且最高刑期只有三年有期徒刑。由于此规定法定刑过轻，学者要求严厉打击开设赌场行为的呼声日渐强烈。于是，2006年通过的《刑法修正案（六）》便将开设赌场单列为一款，定为开设赌场罪，取消了以营利为目的的规定，并将最高法定刑提升到十年有期徒刑。

对于何为“赌场”，刑法中并未明确予以规定。在传统观念上，赌场一般是具有特定物理空间的实实在在的场所，但随着计算机网络的发展，互联网赌博也逐渐发展起来，对于在互联网上建立赌博网站、开设虚拟赌场的行为是否属于刑法所规定的开设赌场的问题，理论与实务上都产生了很大的争议。

对此，2005年最高院与最高检颁布的《解释》中对此进行了明确：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。并且，该《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”2010年“两高一部”发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对在网络上开设赌场的行为做了更为详细的规定：第一条详细规定了在网络上开设赌场犯罪定罪量刑的具体情形；第二条规定了网上开设赌场共同犯罪的认定标准，并明确要构成网上开设赌场的共犯，须以明知是赌博网站为前提；第三条规定了关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额等的认定。以上规定，消除了理论与实务上的争议，使司法实践有依据可循。

案例三：北京市东城区人民法院 （2015）东刑初字第588号开设赌场罪被告人一伙同他人开设赌场，被告人二明知他人开设赌场而为其提供资金结算的直接帮助，情节严重，二被告人的行为妨害了社会管理秩序，均已构成开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。

四、结语

因为中国的体育赌博尤其是赌球还没有合法化,被掩盖的非法赌博一直存在。虽然我国有悠久的博彩历史并且已经建立了彩票业,但是现在的彩票业及其法律规制已经远远落后于市场的需要,也远远落后于国外同行的发展。正是因为如此，才有了非法赌博市场滋生和发展的空间。只有从法律高度上规范整个行业,才可能起到根治的效果。面临着体育事业的蓬勃发展和打击预防犯罪的需要,中国有必要重视和加强体育方面的立法，打击和防范竞技体育中的赌博犯罪。道可特律师事务所公司业务团队也将继续关注我国体育方面的立法工作。

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