道可特解读 | 从诉讼实践探析合同相对性原则在建设工程施工合同领域的突破

摘要：建设工程施工合同作为一种特殊的有名合同，总体上应适用合同法的相对性原则，但实践中由于参与工程建设的主体众多，各方权利义务规定多有交叉，为调和各方矛盾，提高社会效益，现行法律法规及司法解释以“突破合同相对性原则”为例外，对建设工程施工合同法律主体设置了不同的责任承担方式，北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将从诉讼实践入手，分析合同相对性原则在建设工程施工合同领域的突破，旨在一方面促进各主体对自身风险责任的认识，以恰当履行自身义务，另一方面为诉讼实践中当事人寻求充分救济之道。

一、突破合同相对性原则的几种情形

在现代经济模式中，为贯彻交易安全，防止权利滥用，合同相对性原则仍为契约制度理论基石，故突破合同相对性原则必须符合法定条件方可适用，否则将使第三人处于不确定或无法预测的交易风险中，破坏社会秩序。

（一）发包人可援引适用的情形

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”在诉讼实务中，发包人的利益诉求主要体现在工程质量方面，这包括以下两种情况：

1. 总承包人、分包人对发包人承担责任

在这一情形中，合同关系通常是发包人与总承包人就建设工程施工签订总承包合同，而总承包人与分包人签订分包合同，权利义务在各自的合同中予以明确。在工程质量存在缺陷时，依据合同相对性原则，分包人对总承包人承担违约责任，再由总承包人就质量问题对发包人承担违约责任，这种模式显然不符合诉讼经济原则，而此时突破合同相对性原则并未加重分包人的责任，反而有利于促进其注重工程质量的提高，故在这种情形下发包人有权直接追究分包人责任。

2. 违法分包、转包人与实际施工人对发包人承担责任

在违法分包情形中，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，该情形应由合同无效制度予以规范，但合同无效产生的法律效果并不足以完全保障发包人的合法利益，尤其是在工程质量存在缺陷时，故应当为发包人寻求更充分的请求权基础，对此，《建筑法》第67条“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”以及第80条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”的规定为发包人提供了法律依据，即发包人有权直接向违法分包、转包人与实际施工人提出索赔。

值得注意的是，最高院在【江苏南通二建集团有限公司与被申请人大庆油田三合实业公司工业品批发市场、大庆油田建设集团有限责任公司财产损害赔偿纠纷】（（2012）民申字第229号）一案中指出:”本案纠纷系因涉案市场工程发生质量缺陷事故造成损害而引发，是基于建设工程质量不合格造成他人损害这一事实产生，是一种侵权责任，而不是违反合同的责任，不以加害人与受害人存在合同关系为前提。”因此严格来讲，本项所述的责任承担情形，并非“突破合同的相对性原则”，而属于侵权责任的范畴，在此予以引用，旨在从保障工程质量角度出发，为发包人寻求救济提供适用依据。

（二）承包人可援引适用的情形

因承包人在建设工程中处于中间地位，既是与发包人直接签订合同的主体又与分包人、实际施工人等直接产生法律关系，故在建设工程施工领域，基本上没有须为承包人创设“突破合同相对性原则”的必要，就承包人的利益诉求而言，主要是获得工程款，对此，法律一方面赋予承包人“建设工程价款优先受偿权”，使承包人的债权在符合法定条件下处于优先受偿的法律地位，另一方面承包人可根据《合同法》第73条、第74条的规定，适用债的保全制度即代位权与撤销权，以维护自身合法权益，此两项保全制度亦属于合同相对性原则的突破，当然分包人及实际施工人主张工程价款时也可援引该两项债的保全制度。

（三）实际施工人可援引适用的情形

首先，在诉讼实务中，“实际施工人”应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定理解适用，该解释引入“实际施工人”的概念旨在对那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护。因此，界定是否属于“实际施工人”不以合同效力为判断依据，而以其是否实质上组织施工为主要标准，最高院在【长春北方建筑工程公司因与被申诉人张玉德建设工程施工合同纠纷（（2016）最高法民再271号）】一案中指出，实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。

对实际施工人而言，利益受损情形主要是工程款欠付问题。对此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条规定旨在解决实务中，承包人在与发包人签订施工合同后，又将工程转包或者违法分包给实际施工人，而此时实际施工人只与承包人存在合同关系，与发包人没有合同关系，若根据合同相对性原则则无法向发包人主张权利，继而无法获得工程款这一问题。

值得注意的是，该项规定本质上仍属于合同相对性原则的例外，须严格适用，《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》亦指出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

故为防止实际施工人滥用权利，在适用时应注意以下两点：

1. 在诉讼程序上，若实际施工人仅起诉转包人、违法分包人为被告，此时法院不宜依职权追加发包人为诉讼当事人，但法院在查明发包人欠付工程款的情况下可以向当事人释明是否申请追加。

2. 在实体责任上，发包人承担责任的范围仅限于欠付工程价款。如果发包人已将全部工程款支付给承包人，则实际施工人在要求发包人支付工程款将不能得到法院的支持。

二、突破合同相对性原则的其他适用问题

（一）施工合同外的项目合作单位不应对工程款支付承担连带责任

在建设工程实务中，由于工程项目可能是由多个法律主体共同合作开发，并不仅限于签订施工合同的主体，故一旦发生工程款欠付问题，承包人为维护自身合法权益，往往将诉请参与项目合作开发的所有主体就工程款支付承担连带责任，在这种情况下，是否可以突破合同相对性原则要求施工合同以外的合作建设主体承担责任，这对建设工程领域相关主体利益关涉巨大，对此，《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第11期中【大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案】（（2007）民一终字第39号）一案，一审法院认为“金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务。金世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。”

但在二审中，最高院指出，“债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任，故渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。”

（二）实际施工人招用的劳动者可要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任

在司法适用中，实际施工人与农民工并不是同一概念，二者之间是雇佣与被雇佣的关系。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人可直接向发包人主张权利，旨在保护农民工的利益，但是农民工与实际施工人之间的劳动关系与工程承包合同关系的性质和法律适用均不同，因此实际施工人向发包人行使诉权实现的利益，并不因此直接由农民工享有。

为此，最高院在《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中指出，由实际施工人雇用的劳动者与建筑施工企业之间并无劳动关系或雇佣关系，但这并不意味着劳动者的民事权益得不到保护，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的，这体现在诉讼程序上，即劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；在实体处理上，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

但以上责任主体范围并不包括发包人，例如：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期中【龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷一审案】中，法院认为，被告交通局是过境线指挥部工程的发包方，既不是劳动合同中的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与原告龙建康（建筑工人）不存在直接的法律关系，且对龙建康所受工伤过错责任，故不应在本案中承担民事责任。

三、结语

鉴于建设工程较一般经济交易活动而言，更注重对社会利益的衡量和弱势群体的保护，因此合同相对性原则在工程款项的主张和质量责任的承担上均得到了相应突破。道可特律师事务所地产与基础设施团队通过对该领域相关主体适用“突破合同相对性原则”时的梳理与分析，以期各方当事人能够在司法实践中充分且合理地维护自身合法权益，促进建设工程领域有序发展。

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