道可特视点 | 合资公司与合规管理，这些要点应该知道

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摘  要

合资公司是中国对外开放的重要产物，也见证着我国对外开放的历史。在滚滚的全球合规浪潮和中国反腐倡廉的历史洪流中，从合资公司合规管理的视角，观察和发现合规重要关注点，理解其折射的借鉴作用，具有重要意义。北京市道可特律师事务所公司合规团队陈凤霞律师将对合资公司的合规管理相关法律要点进行解读。

我国的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《中外合资经营企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施细则，在上世纪七、八十年代出台后，随着中国改革开放的不断深入，本着更加开放和合理的原则几经修订。但总体上，没有改变的是寄望于外商投资企业引进先进的技术和管理经验，而合规管理往往是作为国际大公司的外国合营者的领先之处。

合资公司的合规管理，是了解国际企业和国内企业合规理念和实践的重要窗口，也是探索合规管理在中国落地的重要试验场。实践中，特别是在合资各方属于不同的法域，理念和制度不一的情况下，合资公司应遵循怎样的“规”，如何“合”，是主要关键点，具体有如下几个方面：

01规则遵循

合资公司作为在中国注册的公司，是中国法人，有义务遵循中国有关法律法规。合规是公司为满足外部监管要求而在内部进行的制度和文化建设，包括管理架构设计、公司治理、制度执行和奖惩等工作。

1. 中国有关法律法规

合资公司有关法律，包括但不限于我国《中外合资经营企业法》及其实施条例、《公司法》《合同法》《劳动法》《劳动合同法》及其实施条例、《民法总则》《刑法》以及最高法院有关司法解释等等。如：我国《合同法》第一百二十六条第二款特别明确 “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”；我国《民事诉讼法》在第二百六十六条也要求“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”等，在此不一一详述。

2. 所在行业政策和规范

合资公司所在行业政策和规范中，最值得关注的是外资准入有关政策和清单。对于外商投资，中国有明确的行业准入政策，如外商投资产业指导目录，从1995年开始，已经多次调整。自2017年版外商投资产业指导目录开始，我国外资准入施行“准入前国民待遇+负面清单管理”制度，但相关政策文件仍然以《外商投资产业指导目录》的一部分“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”形式出台，并未单独出台准入特别管理措施（即负面清单），其规定了外资被禁止进入的行业，或必须和中国合资或合作的领域；在一些行业中，甚至要求中方必须控股，同时也对外资投资一些行业进行鼓励，具体见相关政策和清单。随着中国改革和开放的不断发展，外资投资的行业准入清单会不断发生变化，如不断解除一些行业和领域的禁止或限制。2018年国家发展改革委、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》是首次单独出台的外商投资准入负面清单，其规定：在汽车制造业，2020 年取消商用车制造外资股比限制，2022 年取消乘用车制造外资股比限制以及同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制；明确在金融业，证券公司的外资股比不超过 51%，证券投资基金管理公司的外资股比不超过 51%（2021 年取消外资股比限制）。

3. 公司内部制度和规定

i. 公司章程

公司章程在公司内部制度体系中的位置，如同一个国家的宪法，公司章程是公司的宪法，是股东方依据国家有关法律法规和政策等，就公司股东出资、经营管理、制度建设等问题达成一致而形成的基础文件，是公司治理和经营管理的重要依据。

ii. 内部规章制度

合规包含了对公司内部所有制度的遵循，而公司内控是一张大网，涵盖公司所有制度制定和执行，从公司层面控制的内部环境、信息沟通、风险评估和内部监督，到业务流程、权限指引、检查、评价和考核等。各个部门在其中相对独立，又互相合作和制衡。合规的突出关注点之一是统一的员工行为规范和专项的合规管理制度，如款待管理；公司其他各项管理制度也嵌入了合规抓手，如公司的采购制度、合同管理制度、人事招聘管理制度、财务管理流程和承包商管理等。

iii. 关于外方股东所属管辖地法律适用问题

合资公司作为中国法人，没有义务接受外方股东管辖地法律的属人管辖；但作为外商投资公司，外方股东也应遵守其所属管辖地的法律与合规要求。合资公司的经营管理，应保证股东方遵循各自所适用的法律法规，不应导致股东方违反对其适用的准据法。这是合资公司管理实践中需要考虑的重要方面，也往往体现在合资合同和公司章程中，并进一步落实在公司其他制度和流程中。

02管理架构和公司治理

通过内部制度建设和执行，使管理层和员工在工作中以合规为抓手履行职责，维护公司利益，以期降低外部政策、法律和行业规范要求带来的合规风险，是公司合规的基本路径。有效的合规制度，是一个综合系统，与公司治理和管理架构（包括合规职能在其中的位置）以及公司文化有非常密切的关系。

1. 股东出资和管理架构

股东出资形式、份额等安排，在符合有关法律法规和行业准入要求外，也渗透了股东双方各自的考量。股东的出资份额，更是直接决定他们在公司治理中的“话语权”。我国《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《中外合资经营企业法实施条例》”）第三十一条规定“董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定”；第三十五条、第三十七条规定，“合资公司设立经营管理机构”，“总经理、副总经理由合营企业董事会聘请。”在实践中，股东方往往根据其资源和合资的战略，分别委派股东方人员或者是其关联公司人员为相应的高级管理人员组成经营管理机构。这使该等委派人员在涉及与股东方或其关联公司有关交易时面临利益冲突问题。

2. 合规架构

我国《中外合资经营企业法》及其实施条例对合规架构没有明确规定。实践中，合资公司的外方股东会对合规有较多关注，并将良好合规理念和实践在公司章程中加以明确：如合规官岗位的设置、其对总经理和董事会的双线汇报及具体的职责等。但是，怎样确保合规职责的独立行使，保障其在公司的战略、运营决策中的参与和权威，依然值得探索。

由中国标准化研究院牵头制定的GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》国家标准于2018年7月1日起实施。2018年11月2日我国国务院国有资产监督管理委员会发布了《中央企业合规管理指引》。该两份文件吸收了国际企业合规的先进理念和良好实践，是我国企业合规管理的重要里程碑，也必将促进我国各类所有制企业的合规管理有序发展。

3. 公司治理路径

合资公司作为公司法人，是独立的法律主体。遵循公司治理原则，是对各方利益的最大保障，也是各方不断加强信任与合作的基础。实践证明，良好的公司治理，是公司合规工作顺利开展的基础。

i. 公司治理要义

公司治理意在保障公司股东、董事会、监事会和经理层各司其职，有效运转，从而实现公司专业管理和运营效益。我国《中外合资经营企业法实施条例》明确“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。”合资公司章程对此往往作进一步明确。实践中，作为由股东方各自委派人员建立的管理层与董事会之间，以及与股东方之间正式或非正式的沟通机制，有助于形成有效的契合公司实际的治理模式。股东方对所投资公司有无相关的管理机制和明确的对接部门等也对各自工作开展有重要影响。

ii. 公司独立人格

合资公司不仅仅是合作平台，更是独立的法律主体。各方委派管理人员应在一个独立于任何股东方的公司统一平台上进行工作和履行职责。股东派出人员不仅对其派出方负责，也应该对公司承担应尽的职责。派出方股东和公司都应将其合规履职纳入绩效考评体系，包括加强对各方派出的高级管理人员有关利益冲突方面的风险管理等。在公司成立之初，各方应考虑到此种情形，并从架构上充分考量，以免公司难以形成独立人格，陷于分裂状态。

iii. 股东参与机制

合资公司作为独立法律主体，股东的权利行使应该遵守《公司法》《中外合资经营企业法》及其实施条例、公司章程以及内部规定等。实践中，股东越过董事会而单方决定公司大大小小的经营管理决策等行为，都是对公司治理的破环，也会造成管理失效甚至种种违规违法现象。

03内部制度建设

公司内部制度建设，作为防范合规风险的制度抓手，其有效性是关键。除了2018年7月1日起实施的由中国标准化研究院牵头制定的GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》国家标准以外，美国司法部于2017年也曾发布《如何评估公司合规制度》(Evaluation of Corporate Compliance Programs)。该两份文件对公司合规制度建设具有重要的参考和指引作用。

在合资企业中，合规制度建设的特别关注往往包含如下几个方面的内容：

1. 与股东方衔接的制度制定和执行机制

i. 制度制定中对股东方投资合规的保障

合资公司作为独立主体，并没有遵守股东方内部制度的法理依据；但作为股东方投资项目，应遵守股东投资的有关管理要求。值得注意的是，股东方各自内部制度不同，尤其是作为国际公司的外方股东和中国企业的中方股东，彼此制度有很大不同，合资公司应怎样以自身的制度建设来确保其运营和管理不会为股东方带来违规风险？怎样才能将股东方制度融合为合资公司自身的制度？是简单的非此即彼，还是将各方制度进行简单的合并，刻板的1+1=2？这两种方式可能都不一定适合合资公司自身的具体需要。怎样才能契合实际，找到彼此的结合点，利用双方制度之优，保障合资公司和股东各方实现经济利益和合规责任？股东应如何通过合资合同，并在公司章程中以具有操作性的要求加以明确和指引，以及在实践中各方如何才能进行良好合作，种种课题均值得不断探索。

ii. 制度执行中股东方对委派人员的考核

国际企业的合规制度建设已经成型和成熟；而在国内企业中，因为整个文化和大环境的问题，制度建设和落实都还有待大力推进。那么，在这样一个国际和国内企业合资的企业中，合规到底能走多远？合规终究不是绝对独立，自成一体，而是和公司治理和管理架构，制度执行等方面密不可分。对合规职能岗位赋能，把合规职责落实到管理层，与其岗位及绩效挂钩，明确和严格执行奖惩，尤其在合资公司里，加强股东方对公司管理层的考核和监督，是保证合规执行的重要举措。

iii. 合规管理中与股东方部门的衔接

一个突出的问题是，股东各方的制度体系不一，甚至在对所投资实体的管理上也存在制度缺失或不足。在与合资公司的对接中，国际企业的法律与合规部门扮演更积极主动的角色；而中方则可能因公司对外投资公司管理的工作流程和要求缺乏或不清而裹足不前。实践中往往采取的变通办法是，由中方股东派出的董事（其在派出方的职位较高）在其内部进行沟通，安排相关部门处理和反馈，最后达成对问题的解决。

2. 信息沟通机制

i. 沟通对接

合资公司和各方股东沟通是重要环节。实践中各方委派的管理人员是重要的沟通渠道，但不应是唯一的渠道，特别是涉及具体业务和管理时，也应该由具体负责的个人和部门和股东方相关个人或部门对接沟通。各方委派的管理人员应按照其各自的工作职责而承担对委派股东及其他股东相应的沟通工作。梳理与股东方沟通路径，有助于管理层与股东方建立值得信任和健康的沟通模式。

ii. 业务流程

通过沟通机制的建设，明确在业务流程中具体节点要求参与的部门或岗位，明确相关部门或岗位在业务中获取有关信息，确保信息公开和决策透明，并促进决策的规范性、科学性和合规性。同时，对信息沟通的规范管理，也有助于与股东方沟通的准确性和有效性，促进管理层与股东方之间的理解和支持，也促进彼此之间的信任和合作，有助于合资公司形成为统一的合作平台和独立的法律主体。

iii. 信息保密

有关的信息保密要求应是合规管理的重要内容。明确的信息沟通牵头部门/岗位、工作流程、形式及传达对象等，均有助于信息保密。其中，有关信息内容的确认是否需要法律合规审查，发布的主体是否还应提交政府主管机关，也应加以考虑。一些合资公司对此有专项的管理规定，与重要岗位人员签署保密协议，有助于保障数据安全，以及隐私和商业秘密保护。

3. 合规文化建设

合资公司因各方合作而建，更应该倡导一种开放、多元和包容文化，并最终促进公司合规文化的建设。企业合规文化是其重要的软实力，并与良好的机制互相促进。诚信是合规的根子，是一种文化，也是制度运行的基础和内容，更是法制和合规的重要价值观。在我国企业，尤其在合资公司中的合规工作者，需要应对不同文化和制度要求，面对职业素质和各方面技能的很大挑战。

需要着力的方面往往有：

i. 严格准入

在员工聘用上作好资质和合规审查，避免garbage in & garbage out（垃圾进，垃圾出）的状况；也避免违法安排近亲属等变相腐败行为。不良员工素质会使公司的发展和合规建设受阻。

ii. 领导、组织与合作

管理层践行合规、业务和职能部门履行职责（包括落实奖惩）是形成公司合规文化的重要导向。合规部门和其他相关部门（如工会、行政部、安全部以及相关业务部门）合作，以生动和创意形式及人文关怀组织相关活动，给予员工归属感，为其赋能，帮助他们理解和认同合规，有助于铸造良好的合规氛围。

iii. 职业操守

公司文化包括很多方面，温暖的、人性的、创新的……但都需要规则和原则意识。培养公司的合规文化，重要方面是培养公司管理层和员工的职业纪律和操守意识，特别是有关制度遵循、工作流程及利益冲突等方面。这不仅是公司合规建设的重要内容，也有利于保障管理层和员工职业安全和公司利益。

04 结  语 

合资公司是股东方合作和融合的载体和平台。公司合规的基本关切是遵守法律、章程和公司治理原则，作好公司的合规管理架构和制度建设，管理利益冲突，形成良好的合规文化。公司有效的合规制度和良好的合规实践，有利于公司的规范管理，并促进公司的健康和可持续发展，并将进一步加强各方信任与合作。不同法域下的合规要求实际殊途同归，并不会带来合规工作中的两难；积极引进成熟的合规理念和实践，并有效融合于合资公司运营管理，是合资公司的内在需求，是提升公司管理水平的重要举措。

合资公司不仅是资本之合，也应该是管理制度和文化的融合。如果各方不能抱着合作精神，寻求共识，而是各自为阵，则公司虽合犹分，难以成为一个独立、统一的利益共同体平台，合规更会步履维艰。

2018年11月9日国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业合规管理指引（试行）》表明，带有域外理念和实践的合规并不因为中国制度、国情、文化等因素而被拒之门外，而是率先由中央企业学习、参考并借鉴，这是中国企业合规建设重要的里程碑。该指引虽然仅仅适用于中央企业，但也必将对其他企业具有积极的带动和辐射作用，并有助于最终形成合规管理的共识和统一实践。此举必将进一步解决合资企业中由于外国合营者和中方在合规理念和制度不同而带来的一系列问题，为我国目前的混合所有制改革尝试带来经验和借鉴。

 陈凤霞律师 
北京市道可特律师事务所合伙人

陈律师是中国和美国纽约州执业律师，拥有超过10年的执业经验。

业务领域：公司法律与合规、跨境投资、文化创意项目运作和知识产权保护

陈律师对公司运营和管理中的法律与合规问题有深入的理解和专业解决经验, 牵头建立公司内控制度，合规政策与程序，以及合同管理制度，负责公司所有境内和跨境事务和业务的法律和合规事宜，包括但不限于文本起草和审查、尽职调查、内部调查、相关咨询、有关培训和争议解决等。陈律师的工作语言是中文和英语。

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