道可特专题（三） | 外资PE在境内投资的几个关键问题之“审批问题”

Original 金融资本市场团队道可特法视界 2023-03-25

外汇、税收、审批是外资PE在境内投资几个重要问题，其不仅在投资阶段存在，在募集设立以及退出都是外资PE十分关注的问题。在投资阶段探讨这些问题，其原因在于投资阶段比较集中体现和突出这些问题。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队针对外资PE在境内投资几个重要问题推出专题解读，本文将重点讨论“审批问题”。

绿地投资与外资并购问题

绿地投资又称创建投资或新建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。创建投资会直接导致东道国生产能力、产出和就业的增长。即绿地投资是外商在东道国直接设立新企业的投资方式。

而外资并购又称并购投资，是与新建投资相对应的一种投资方式，本质上是企业间的产权交易和控制权的转移。并购一般没有新的固定资产投资，因此与新建投资相比，外国企业可以更快地进入市场和占领市场。外资并购在我国很早就存在，主要是中方以资产作价同外方合资，实现存量资产利用外资。外资PE投资性质上属于外资并购，属于外资并购的一个类型。

目前我国施行的有关外商投资的政策法规主要是针对“绿地投资”，并不完全适用于外资并购投资，对于“绿地投资”中有些措施甚至是与政策制定的初衷相违背的，比如对高新技术、先进技术和装备制造业等的优惠政策，由于外资并购更多为外资对于目标企业股权投资并购，相关的优惠政策在外资并购中并不存在适用的空间，而且根据实际外资并购情况，在涉及关键行业并购等情形时，外资在这些方面的并购不仅不能给予优惠鼓励，还应加强审查。

一般而言，对外资直接投资的管理主要有两个关键环节：一个是对外商投资项目的核准，由发改委负责；另一个是对外资企业设立以及合同、章程的程序性核准，由商务部负责。但由于这种分工主要是针对“绿地投资”和涉及固定资产投资的项目的，而对于并购投资项目、特别是那些不涉及固定资产投资的项目，比如服务贸易，则不需要经过发改委的项目审核或审批环节。

从国际实践上看，并购投资的效率比绿地投资要高，集中体现外资并购的法规《关于外国投资者并购境内企业的规定》也体现这个原则，即在审批速度上保证并购投资快于新设外资企业。该法第25条规定，“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。”即审批机关对并购的审批限定在“30日内”，而对外资企业的设立审批期限为“90日内”。

鉴于绿地投资与外资并购的不同，首先，应在两种外商投资方式在审批监管方式上加以区别，不能概以论之。其次，鉴于目前外资并购普遍存在着监管规则落后于监管实践状况，近年来出现了一些假外资并购以及对于国有资产和关键行业的并购，对于外资并购应当坚持两个原则：一是规范外资并购市场；二是不能造成过度监管，因为过度保护并不有利国内产业的发展，加强国内产业的竞争力。

对于外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素的，当事人应进行申报。重点监管行业包括金融、装备工业、能源、航运、电信等基础产业和支柱产业。对于这些事关国家安全的行业，其并购活动应该纳入国家的监管视野。

外资PE投资审批重要审批环节

1．发改委系统的项目审批

《外商投资项目核准暂行管理办法》是发改委对包括以并购为手段的外资项目进行审批的主要法律依据。《暂行办法》适用于中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、外资并购以及外资企业的增资等外资项目的审批。

发改委对并购交易的审批通常是交易在上报商务部前的预审，而且发改委的预审只限于原经其批准的项目。发改委主要审查交易是否符合国家规划和政策，如中国经济社会发展中长期规划、产业规划及产业结构调整政策、公众利益、国家有关反垄断规定、土地使用规划、市政规划和环保政策等。

2．商务部系统的外商投资审批

外资并购交易在初期可能需要不同政府机关的审批，但商务部及其地方分支机构是最重要的同时也是做出最终决定的机构，特别是涉及通过并购交易将目标公司转变为或者设立外资企业的交易。交易文件，如股权/资产转让协议、合同及欲通过并购设立的外资企业的公司章程以及其他必要的备份文件，应连同其他政府机构的审批/备案文件一并提交商务部或其地方分支机构。经商务部或其地方分支机构批准，上述交易文件生效，被转变成的或新设立的外资企业将会接到商务部或其地方分支机构的批复和批准证书。

与发改委及其地方分支机构的审批权限类似，商务部负责审批涉及投资总额1亿美元以上的鼓励类和允许类项目及投资总额5千万美元以上的限制类项目。总投资低于5千万美元的鼓励类和允许类项目只需商务部的地方分支机构批准。需要注意的是，投资总额并非总是判断应由哪级政府机关进行审批的唯一标准。例如，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第11条规定，如投资工具为境内公司或自然人在境外合法设立或控制的公司，则无论投资总额大小，必须经商务部批准。另外，根据《商务部关于委托地方部门审核外商投资商业企业的通知》，如果并购交易中的目标公司为境内的零售或批发公司，且与投资公司的管理层或实际控制人相同，须经商务部审批。涉及境内广告公司或融资租赁公司的交易同样须经商务部批准。

3．国资委系统的国有资产转让审批

国资委审核内容主要是：一是并购交易的结构以及作为并购目标的国有企业的改制方案；二是并购目标股权/资产评估结果的备案和批准程序。在一项外资并购交易中，目标公司须根据相关的规定验证资产或股权，并委托一家会计师事务所进行总体审计。在验资和审计的基础上，有资质的资产评估机构对目标公司的股权或资产进行评估。资产评估的结果需经具有审批权限的国有资产管理机关批准或备案。获得批准的资产评估结果将被作为目标公司股权/资产转让价格的基础。通常，转让价不得低于评估值的90%。

4．工商局系统的设立登记

工商总局及其地方分支机构负责公司变更登记，而非审批程序。登记程序是指通过变更转变为外商投资企业的目标公司的信息登记，以正式确认外商投资企业法律地位的程序。在资产并购交易中，新设登记也须在工商部门进行。在变更登记手续完成后，外国投资者正式成为目标公司的股东。在多数情况下，登记程序由目标公司或外资公司所在地的地方工商部门负责办理。然而，在某些例外情况下，如在广告公司和融资租赁公司的并购中，工商总局会在其地方机构进行工商登记前，先出具核转函。

5．证监会的综合审批

若外资并购涉及上市公司定向增发，或者市要约收购、上市公司控股权协议转让，或上市公司控股股东改制等一系列可能会导致上市公司控股股东或实际控制人发生变更的事项时，证监会要进行审批。

关于外资PE投资中的发改委和商务部审批

关于外资PE投资发改委和商务部审批，其关系比较微妙。我们可以注意到，《外商投资项目核准暂行管理办法》规定，外资并购以及外资企业的增资等外资项目应由发改委审批；但是《外商投资创业投资企业管理规定》规定的是，外商投资创业投资企业投资鼓励类、允许类企业，只要到商务部门备案即可，而投资于限制类企业则需要到商务部门审批；并且更为明显的是，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（即10号文）则明确规定外资并购境内企业的审批部门为商务部及各地方商务机关，商务部门主导了外资并购的审批。而且我们注意到该办法的制定并没有发改委的参与，由商务部主导了该规定的出台。由此可见，有关外资PE投资审批政府部门间存在一定的争执，法规之间存在一定的冲突，或者需要进一步明确各自权限范围。

一般认为发改委对于外资并购审批重点在于项目的审批，重点关注该并购投资涉及到一些国家经济安全、经济发展综合利益以及其他环境生态、公共利益和垄断、行业市场准入等问题，重点在于外资并购本身的经济安全和准入门槛；而商务审批则重点在于外资并购企业章程、投资合同的审批，重点在于投资目标企业本身的法律经济条件的审核，其关注点更为具体，而更注重于实际操作性。

但是在实践操作中，其实商务部门在进行审批时涉及到有关上市、国有资产时需要联合证监会、国资委等进行审批。但是涉及到项目审批，特别是外资并购项目，是否一定经过发改委审批？由于法规之间的冲突，商务部和发改委相互之间存在一定的争执。

外资PE通过特殊目的公司返程投资审批问题

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外资PE通过特殊目的公司返程投资，涉及审批的内容如下：

境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。商务部对特殊目的公司并购境内公司的文件初审同意的，出具原则批复函，境内公司凭该批复函向国务院证券监督管理机构报送申请上市的文件。国务院证券监督管理机构于20个工作日内决定是否核准。境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。

并购导致特殊目的公司股权等事项变更的，持有特殊目的公司股权的境内公司或自然人，凭加注的外商投资企业批准证书，向商务部就特殊目的公司相关事项办理境外投资开办企业变更核准手续，并向所在地外汇管理机关申请办理境外投资外汇登记变更。

特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内：（一）向境内公司提供商业贷款；（二）在境内新设外商投资企业；（三）并购境内企业。

具体审批流程可以下图展示：