道可特视点 | 对外开放新形势下中国企业海外并购应关注哪些涉外法律问题？

Original 金融资本市场团队道可特法视界 2023-03-25

一、东道国规制外资并购的法律

总体而言，东道国规制外资并购的法律主要涉及以下几类：

1．证券法

如果目标企业是一个上市公司，则并购活动将不可避免地受到证券法的监管。这类监管主要体现在三个方面：1）信息披露。包括预先警示和收购报告、公告制度。如美国、日本、澳大利亚的证券法都规定，当一个投资者持有目标公司的股份达到或超过5%时，就应该履行披露义务，并且每变动1%的股份都应该披露；2）上市公司的收购规则；3）反收购。即目标公司的经营者为维护自己的利益或公司的利益，利用手中的权力，采取一定措施防止收购后果发生或挫败己经发生的收购的行为。如，美国联邦证券法虽然对反收购问题没有作太多的限制，但各州的法律对反收购行为较为鼓励，赋予了公司董事较大的权力。

2．反垄断法

反垄断法对并购的控制主要体现在申报、审查标准及豁免制度等几个方面。美国的反垄断法在中国企业的并购之路上设置了很多障碍。而随着中国企业走出去战略的展开，欧盟反垄断法也和美国一样日趋严厉。

3．外资法

对于目标企业的母国来说，跨国公司的并购是一种外资的进入，因此并购活动也需符合外资的要求。外资法的要求可概括为两个方面：1）规定禁止或限制外商投资的领域及外商出资的比例；2）对外资进入本国从事并购活动进行审批。

4．公司法

各国公司法有关并购的规定大致包括并购的程序、股东的利益保护、债权人利益保护等几个方面。如各国都特别注重对不同意合并计划的股东的保护，在公司法中规定了股东的异议权、评估权、股份购买请求权。

5．行业法

不同的行业在各国经济领域中所占的地位不同，越重要的行业，各个国家对外资进入其的限制就越严格，如航空、海运、通讯、金融、矿产、能源、国防等领域。

6．其它法律法规

除了以上与境外并购密切相关的法律以外，其它一些法律法规也是境外并购要遵守的，比如劳动法、环境法、合同法等等。

二、目标企业具体反并购措施的法律风险及各国相关的立法规制

1．目标企业对并购行为可采取的反并购措施

目标企业对并购行为可采取的反并购措施种类繁多，归纳起来，反并购措施给并购企业带来的法律风险主要体现在以下几个方面：（1）目标企业通过“毒丸计划”、出售“皇冠上的明珠”计划、“焦土计划”等措施或将经营好的子企业卖掉，使得并购者的意图无法实现，或大量购置与经营无关的资产，使企业资产质量下降，或者大大提高公司的负债，使目标企业在并购后立即出现巨额现金支出，破坏企业并购后的资金平衡；（2）目标企业通过如股份回购、“帕克曼”战略等措施，人为操纵提高目标企业的股价，以此提高并购成本，使并购企业必须支付更多价款，才能获得目标企业的控股权；（3）目标企业通过“金色降落伞”等策略针对目标企业员工缔结进退同盟，加大目标企业的并购成本或增加目标企业现金支出；（4）目标企业通过寻找“白衣骑士”的措施，寻求与其有密切关系的友好并购竞争者的帮助，向其发出更优惠的价格，使其共同参与并购目标企业，从而给并购企业被迫与预料之外的其他企业进行并购竞争，提高并购的难度。

2．其他各国对目标企业的反并购行为的立法规制

（1）以美国为代表的宽松立法

在1968年以前，美国只有少量的制定法和普通法来规范企业并购行为。直到1972年，只有一个关于反并购的判例。之后随着企业并购能力的增强，企业并购行为开始逐渐增加。1968年，美国颁布了《威廉姆斯法案》，明确了目标企业为反对敌意并购行为，可以通过修改章程和章程细则来增加驱鳖剂条款。20世纪80年代中期，针对日益成熟且方式繁多的敌意并购，毒丸应运而生。在Household企业的反并购案中，法院以判决的形式确认了企业董事会设置毒丸计划的合法性。美国反并购立法有联邦法和州法两个层次。联邦法主要是威廉姆斯法，州法包括制定法和判例法。相比对反并购的态度保持中立的联邦立法，州的反并购立法通常是倾向支持管理层，即阻止敌意并购。

（2）以英国为代表的严格立法

英国对目标企业反并购的规制，主要是由《伦敦城并购与合并守则》（以下简称《守则》）来进行规范。英国传统理论认为企业的真正所有者是目标企业股东，股东应该有权决定该企业的最终命运。因此，《守则》将反并购的决定权交给了目标企业股东，而对企业董事施加了严格的责任，不论董事会出于何种目的或理由(比如说追求股东的最大利益)，只要未经股东大会批准，目标企业经营者就不能擅自采取反并购行动。

（3）欧盟

1996年2月7日，欧洲委员会提交了《欧洲议会与理事会关于收购要约的公司法第13号指令草案》(以下简称指令)，5《指令》第9条明确禁止目标企业董事采取反并购行为。从目标企业接到要约并购信息开始，直到要约无效或要约结果公布前，受要约企业董事会未经股东会授权，除了选择竞争要约外，不得实施任何导致要约受挫的行为，特别是不得以发行新股的方式对要约人取得目标企业控制权造成持久性障碍。