道可特解读 | 中国企业海外并购涉及的国内法律问题

Original 并购重组团队道可特法视界 2023-03-25

中国企业海外投资并购法律规制现状

我国目前由国家权力机关制定的统一、全面、完整的海外投资法律或单行立法，对中国企业海外并购的国内法律法规散见于国务院及其主管部门制定的行政法规和部门规章，重点涉及投资的审批、税收、外汇、国有资产等方面，主要表现为行政法规、暂行办法及规定，包括境外投资企业审批制、境外投资外汇管理及税收优惠政策、境外投资统计、境外投资财务管理政策、境外投资服务政策等。中国企业海外并购适用的主要法律法规包括：《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准和备案管理办法》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》、《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》、《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》、《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》及《企业境外并购事项前期报告制度》等等。

中国企业海外并购涉及的现行法律法规程序

我国目前的海外投资立法主要集中在对海外投资的审查和批准制度。境外投资项目需经过三个审查与核准程序：（1）国家发展和改革委员（以下简称“国家发改委”）会对境外投资项目的核准；（2）商务部对境外开设企业的核准，取得中国企业境外投资证书；对于某些国家或行业的投资，还需获得商务部的核准；（3）外汇管理部办理外汇登记。另外，我国一些地方政府也制定了不少地方性法规或政府规章。

（一）发改委境外投资项目核准

发改委对境外投资的相关核准程序分为前期报告和正式核准/备案。前期报告是指境内收购方需要在境外竞标之前向国家发改委提交信息报告。在信息报告获得国家发改委确认后，方可进行对外谈判签约、提出约束性报价及投标等具体活动。正式核准是指在取得发改委核准之前，中国投资者不得签署任何具有最终法律效力的文件。2011年，国家发改委下发了《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》，进一步简化审批流程并将审批权限下放至地方发改委。依照现行规定，根据投资项目和投资金额的不同，境外投资项目核准的主管机关为各级发展改革部门。

国家根据不同情况对境外投资项目分别实行核准和备案管理。投资主体凭核准文件或备案通知书，依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。对于未按规定权限和程序核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得发放贷款。投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。

1. 实行核准管理的项目：

根据国家发展和改革委员会于2014年4月8日通过并于2014年5月1日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》，中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发改委核准。涉及敏感国家和地区（指未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区）、敏感行业（包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。）的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额 20 亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。

国家发改委核准项目的条件为：（1）符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策；（2）符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约；（3）符合国家资本项目管理相关规定；（4）投资主体具备相应的投资实力。核准程序为由国家发展改革委核准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准的境外投资项目，地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告，由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委；中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送项目申请报告。

2. 实行备案管理的项目：

中方投资额10亿美元以下的境外投资项目（境外收购项目，是指投资主体以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目）实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发改委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目（境外竞标项目，是指投资主体参与境外公开或不公开的竞争性投标等方式获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目），投资主体在对外开展实质性工作（对外开展实质性工作，境外收购项目是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请，境外竞标项目是指对外正式投标。）之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。

备案程序为：属于国家发展改革委备案的项目，地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件，直接提交所在地的省级政府发展改革部门，由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委；中央管理企业由集团公司或总公司向国家发展改革委报送备案申请表及有关附件。国家发展改革委对申请备案的境外投资项目，主要从是否属于备案管理范围，是否符合相关法律法规、产业政策和境外投资政策，是否符合国家资本项目管理相关规定，是否危害国家主权、安全、公共利益，以及投资主体是否具备相应投资实力等进行审核。

国家发展改革委在受理备案申请表之日起 7 个工作日内，对符合备案条件的境外投资项目出具备案通知书。对不予备案的境外投资项目，国家发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由，投资主体享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

（二）商务部境外投资核准程序

1. 前期报告制度

商务部、国家外汇管理局于2005年3月31日发布了《企业境外并购事项前期报告制度》（商合发[2005]131号，以下简称“报告制度”），规定了境外并购的前期报告制度。报告制度适用于企业境外并购类投资项目，境外并购前期报告的对象为商务部门和外汇部门。具体来说，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告，其中国务院国有资产监督管理委员会管理的企业直接向商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。

2. 核准程序

根据《境外投资管理办法》及相关法律法规，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。核准时还应当征求我驻外使领馆意见。作出核准决定的，应向企业颁发《企业境外投资证书》。企业需凭此证书办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并可享受国家有关政策支持。需留意的是，该证书具有一定的有效期，证书有效期内未在东道国（地区）完成有关法律手续或未办理上述国内手续的，许可证书失效，再次开展境外投资时需重新办理核准。

（三）外管局外汇登记

国家外汇管理局2009年出台了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号），规定境内机构境外直接投资在获得境外直接投资主管部门核准后，应持相关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。

1. 前期费用申请

所谓境外直接投资前期费用，是指境内机构在境外投资设立项目或企业前，需要向境外支付的与境外直接投资有关的费用，前期费用包括但不限于：1）收购境外企业股权或境外资产权益，按项目所在地法律规定或出让方要求需缴纳的保证金；2）在境外项目招投标过程中，需支付的投标保证金；3）进行境外直接投资前，进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用。

2. 外汇登记核准

外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。境内机构在向所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记时，应说明其境外投资外汇资金来源情况；境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益应当在外管局进行登记备案。

在取得前述外汇登记后，境内机构应凭境外直接投资主管部门的核准文件和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续；外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。

（四）特殊审批情况

1. 以“国有资产”境外投资的审批

为确保国有资产不会被浪费或遭受价值剥离，境内投资者有意以国有资产在境外投资的，应当履行更多审批程序。根据规定，投资者在进行境外投资前后均需向国资委办理登记，填报“境外国有资产产权（立案）登记表”，且国资委的登记是前置程序，应当在发改委立项前进行。另外，使用国有资产进行境外投资涉及实物资产的，还应当按照国有资产评估的相关规定，对该等资产进行评估并报国资委备案或核准。

2. 中国投资者境外投资企业再投资

中国投资者已在境外有机构的情况下，在进行境外投资时，可以选择以境外机构再投资的方式进行。以境外机构再投资的方式操作，其是否触发境内主管政府机关的审批，取决于用于境外投资的资金是否来源于境内。如用于境外投资的资金来源于境外机构经营积累的自有资金，或者在境外取得的融资，根据现行规定，无需境内主管政府机关的前置审批，中国投资者或其投资的境外机构只需在完成相关法律程序一个月内将再投资相关情况在原核准的商务部门进行网上备案即可；如用于境外投资的资金来源于中国投资者境内资金，则就境内资金购汇汇出的程序，一样要履行发改委立项，商务部门备案，外管局办理外汇登记等相关审批手续，并且在完成相关法律程序一个月内将再投资相关情况在原核准的商务部门进行网上备案。

因此，在中国投资者已在境外有机构，且能在境外解决投资资金来源的情况下，选择以境外机构再投资的方式实施境外投资，可大大简化审批流程，节省审批时间。