道可特解读 | 关于新型冠状病毒影响下“不可抗力”规则的应用研究

摘 要近日，新型冠状病毒继续蔓延。为抗击疫情，大家都自觉减少出行，多省份政府出台通知要求企业延迟复工，部分省份实行交通管制措施。那么，在生产和生活受到疫情影响难以顺利进展的情况下，法律如何解决由此带来的冲突呢？能否适用“不可抗力”规则？“不可抗力”规则应该如何正确应用？北京市道可特律师事务所争议解决团队本着为企业经营提供专业法律服务的宗旨，探究在新型冠状病毒影响下，合同双方如何应用“不可抗力”规则解决履行受阻的问题。

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“不可抗力”的认定

（一）“不可抗力”的概念

不可抗力，在我国法上是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（参考《民法总则》第180条、《民法通则》第153条、《合同法》第117条），是一种法定的民事责任免责事由。

（二）“不可抗力”的构成

在我国法上，想要构成“不可抗力”，需要满足以下四点：客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。

首先，不可抗力是一种“客观情况”，指它必须独立存在于人的行为之外、既非当事人的行为所派生，亦不受当事人意志左右。

其次，不能预见，是指债务人在缔约时不能够合理地预见到该客观情况的发生。具体地以当时一个通情达理之人能否预见为标准，而在债务人具有特别的预见能力场合，只要债权人可以证明这一点，则依其具体的预见能力加以判断。

不能避免，指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的。

不能克服，指该客观情况无法抗拒，特别是指债务人在履行其债务时，因该客观情况的出现，无法正常地履行其债务。

最后，值得注意的是，我国法对于不可抗力的“三不”属性的要求是并存的，而不是择一的。这样，对于不可抗力的构成，是相当严格的。

（三）“不可抗力”的范围

具体地，什么样的场合算是不可抗力，对此无法一般性地予以定义，须就具体的事故类型，进行判断。

通常来说，不可抗力包括以下范围：

由自然界的原因引起的不可抗力事故，包括水灾、旱灾、地震等；

由社会原因造成的不可抗力事故，如战争状态、军事行动和封锁禁运等；

由国家（政府）行使立法、行政、司法等职能造成的不可抗力事故；

另外，《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第51条，针对海上货物运输合同承运人的责任，规定了一些不负赔偿责任的事由，其中一些事由可认为是对不可抗力范围的列举，包括：（1）火灾（由承运人本人的过失造成的除外)；（2）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；（3）战争或者武装冲突；（4）政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；（5）罢工、停工或者劳动受到限制。

但是，不可抗力的范围只能是大致的、不可抗力的判断只能是具体的，不可能一概而论。

（四）新型冠状病毒是否构成合同履行的“不可抗力”

为应对新型冠状病毒，多省份政府出台通知，要求企业不得提前让员工到场办公，部分省市行使交通管制，这会对部分企业的生产和交易带来不利影响。因疫情原因延迟复工属于客观情况，且不能预见、不能避免、不能克服，符合我国法律对“不可抗力”的认定，若其影响到合同的正常履行，债务人可依据“不可抗力”的规则，主张免责。

但需要注意，只有在合同签订之后发生的不可抗力事件，且事件与不能履行之间存在因果关系，才能成为免责事由。若合同是在疫情全面爆发之后签订的，属于可预见范围，则不能认定因不可抗力免责。

2如何正确应用“不可抗力”规则免责

（一）合同全部不能履行

若因不可抗力的影响，合同当事人无法按照原定的方案履行合同，可以选择解除合同或变更合同内容，债务人无需承担违约责任。

1. 解除合同

合同的履行虽因不可抗力而受影响，合同关系并不因此而当然地归于消灭，而是继续存在。想要合同归于消灭，必须经过解除合同的程序。

依《合同法》第94条第1项的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。

此条规定的是法定的合同解除权，即不需要合同当事人事前约定，在发生上述情形时即可使用。但是需要注意的是，此解除权适用于合同永久不能履行的情况，且无法通过变更合同内容的方式履行。此权利归属于双方，债务人在此情形下也有合同解除权。

2. 变更合同内容

若未达到“不能实现合同目的”的程度，在这类情形下，合同关系继续存在，只是需要变更。当事人可以协商变更合同，比如延长履行期。如果协商不成，可以依据交易习惯确定合同内容。如仍不能解决问题，则可以通过诉讼或者仲裁，由法院或者仲裁机构变更合同内容。

在新型冠状病毒疫情影响下，部分企业因延迟复工或交通管制等原因难以继续履行合同，甚至会导致“不能实现合同目的”。企业遭遇此情形时，应该及时联系对方，通知对方解除或变更合同。

（二）合同部分不能履行

合同部分不能履行的情况下，不影响其他部分的正常履行。同样的，不能履行的部分可以行使合同解除权或变更合同内容。

（三）合同一时不能履行

又称合同不能如期履行，此情形下债务人可以主张合同延期履行，且不承担延期产生的违约责任。

部分企业在疫情影响下会迟延履行债务，可依据不可抗力主张免责，不可抗力影响结束后，债务人应继续履行义务。但债务人应注意参照下文内容，及时履行通知和提供证据的义务。

（四）迟延履行后发生不可抗力不免责

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任（《合同法》第117条第1款后段）。

学术上有一种观点为“假想因果关系”，即如果债务人能证明纵不迟延履行，仍不免发生损害的，则不在此限。例如承租人于租赁期满未及时返还房屋，遇到地震而倒塌，承租人仍可主张不可抗力免责。但债务人如不能举证证明“假想因果关系”的成立，则可推定损害系因债务履行迟延所生。笔者查询裁判文书网，未能找到支持此观点的司法案例。

在新型冠状病毒疫情影响下，若疫情全面爆发前债务人已经迟延履行，那么疫情造成的迟延不能免责，债权人可以将疫情影响的时间累加到逾期时间。

（五）债务人存在过错时部分免责

不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，令债务人承担相应部分的责任，此时可以说是部分免责。

在新型冠状病毒疫情影响下，为保障债权人利益，若存在因债务人自身的原因阻碍合同履行的情况，债权人可要求债务人承担相应部分的责任。作为债务人，面对疫情带来的不可抗力时，并非可以高枕无忧的享受免责的保护，而是应尽最大努力避免损失的扩大，否则可能承担相应责任。

（六）债务人的通知义务及证据的提供

《合同法》第113条规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

由此，需要注意，发生不可抗力后，需要及时通知相对方，并保留通知的证据。另外，提供证据，一般应提供权威机构发布的通知或证明等文件，企业上级主管机关的证明不应算数，因为它们与企业有利害关系，不具有公信力。

在新型冠状病毒疫情影响下，企业若面临延期交付或不能履行的困难，应及时通知债权人，并向债权人提供国务院或省级政府部门发布的延期复工或交通管制等文件，方能做到正确行使“不可抗力”免责规则。

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免责后的风险负担

《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。

不可抗力可免除民事义务的履行，那免责后相对方是否应该继续履行义务、不可抗力造成的履行损失应由何方承担的问题，属于不可抗力发生后的风险负担问题。

《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即买卖合同中，标的物在交付前因不可抗力毁损、灭失的，买受人不用支付价款，相反，交付后因不可抗力毁损、灭失的，买受人应当支付价款。

《合同法》第314条规定：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”

除上述规定外，不可抗力造成的履行损失如何分担问题，例如，因为疫情影响，上游供应商延迟交货造成下游供应商违约，下游供应商的违约损失应该由谁承担？是双方平均分担还是损失自担？我国法律没有作出规定，但笔者查询裁判文书网发现，司法实践倾向于“损失自担”，即受损失方不能向合同相对方主张损失，只能自己承担。

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合同中的不可抗力条款

不可抗力条款是当事人特别约定的一类合同条款，约定某些情形为不可抗力，一旦发生约定的情形，即可作为免责事由。

所以，在订立合同时可以加入一些当事人认为有必要纳入“不可抗力”的情形，且尽量将适用情形细化，例如房地产企业在商品房销售合同中约定，省级以上政府因政策原因发布的停工要求属于不可抗力。

此外，可以在条款中明确不可抗力发生后的风险承担主体，但是，这样设定因属于免责条款，法院在解释上往往趋于严格，司法实践中有可能被认定为无效，所以如果做出较不利于一方的约定，因注意履行对相对方的告知义务，在合同中将条款加黑加粗，或者留下其他相对方已经知晓且认同该条款的证据。

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结  语

在抗击疫情的同时，企业需要懂得正确运用“不可抗力”规则，化解疫情造成的合同履行困难。在合同难以继续履行的情况下，及时选择解除或变更合同；若可能发生迟延履行，债务人应该及时通知合同相对方。当然，作为债权人，也应明晰债务人自身是否存在过错，此外，若债务人迟延履行后发生不可抗力，仍应承担违约责任。

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