道可特资管 | 独家：《九民纪要》后审查保险资金债权投资计划担保决议的分析（上篇）

摘要：道可特资管团队以上、下篇系列文章的形式，对《九民纪要》中关于公司为他人提供担保的合同效力问题的规定进行分析，指出债权投资计划受托人在审查担保决议时需要注意的问题，并提供一定的参考意见。上篇（即本文）主要讨论了司法实践中对《公司法》第十六条规范性质的不同观点、《九民纪要》关于债权人善意的认定标准，并针对性地提出审查担保决议的建议；下篇将主要讨论《九民纪要》中规定的四类无须机关决议的特殊情况，以及如何审查上市公司提供的担保。

引 言

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)，其中第二部分“关于公司纠纷案件的审理”第（六）点“关于公司为他人提供担保”对公司法定代表人越权担保、债权人是否善意等问题进行论述，规范了公司为他人提供担保的合同效力认定的司法裁判标准，也为债权人如何审查担保决议提供了指引。《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）明确要求保险资管机构设立保险资金债权投资计划（“债权投资计划”）必须确定有效的信用增级，为债权投资计划设置可靠且有效的担保成为债权投资计划受托人的重要工作内容。《九民纪要》对公司为他人提供担保的合同效力问题的论述和观点，将为债权投资计划受托人审查担保决议等信用增级安排中的核心工作提供新的操作方案和解决思路。

  01  

司法实践中对《公司法》第十六条规范性质的不同观点

《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。在相当长的一段时间内，司法实践主流观点认为，《公司法》第十六条在性质上属于管理性规定，即使法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同，也不影响合同效力。这种观点完全架空了《公司法》第十六条的规定，且不利于保护公司股东特别是中小股东的利益。另一种观点认为，《公司法》第十六条在性质上属于效力性规定，法定代表人未经公司有权机关决议与债权人签订的担保合同，因违反该条规定而归于无效，这种观点不利于保护善意相对人的利益。第三种观点是代表权限制说，这种观点认为，公司的法定代表人在一般情况下可以代表公司对外进行民事行为，但因担保行为涉及公司和股东的重大利益，不是法定代表人能单独决定的事项，必须要以股东（大）会、董事会的决议来授权法定代表人代表公司从事担保行为。若未经股东（大）会、董事会授权，法定代表人即为他人提供担保，则法定代表人构成越权代表，此时需要根据《合同法》第五十条的规定认定担保的效力。

笔者注意到，2017年12月2日召开的最高人民法院民二庭第七次法官会议的会议纪要、2018年8月9日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》以及《九民纪要》都采纳了“代表权限制说”。其中，《九民纪要》第十七条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”。

另外，笔者通过裁判文书网查询到12份最高人民法院在2019年作出的关于法定代表人越权担保的判决或裁定，其中11份采纳了“代表权限制说”，只有一份采纳了“管理性规定说”，该裁定书认为“公司章程及股东会决议，均系公司内部管理规定，在其法定代表人超越权限对外作出意思表示时，公司及股东可向其主张损害赔偿，但不能以此作为对抗第三人的依据”。由上可以看出，近年来，关于公司越权担保效力认定的裁判标准，司法实践中已经逐渐采纳“代表权限制说”。随着《九民纪要》的出台，“代表权限制说”将成为法院在处理公司越权担保问题时的裁判标准。

  02  

 

《九民纪要》关于债权人善意的认定标准

《九民纪要》第十七条明确以债权人是否善意来认定法定代表人越权担保合同的效力，债权人善意的，则越权担保合同有效，债权人恶意的，则无效。《九民纪要》第十八条对善意的认定标准作了详细的规定，并区分关联担保和非关联担保，对二者提出了不同的认定标准，具体如下表所示：

被担保人类别	《公司法》第十六条规定的决议方式	《九民纪要》规定的认定债权人善意时应满足的条件
为公司股东或者实际控制人提供关联担保	必须经股东会或者股东大会决议	1. 债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查； 2. 在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过； 3. 签字人员也符合公司章程的规定。
为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保	依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议	1. 债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查； 2. 同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。 注意：除担保人能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的以外，无论 章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要符合以上两项条件，即可认定债权人为善意。

从上述规定可以看出，债权人若主张其是善意的，首先必须证明其已经审核过担保人的有关担保决议。这就要求债权投资计划的受托人在确定有效的信用增级安排时，必须要求担保人提供担保决议。在业务实践中，有时担保人会在担保合同中以承诺的方式来代替提供担保决议，比如担保人在担保合同中承诺其“具备担当保证人的合法资格，签署本合同以及履行本合同项下的担保义务符合法律、行政法规、规章及公司章程的规定，且已经取得公司内部有权机构的同意。”。虽然最高人民法院曾在（2019）最高法民申3895号裁定中，认为担保人在担保合同中明确承诺担保程序合法合规而债权人没有审核担保决议，并不足以证明债权人知道或者应当知道法定代表人越权担保。但是鉴于最高人民法院2019年作出的关于法定代表人越权担保的判决或裁定中，几乎全部将债权人是否审查担保决议作为认定其是否为善意债权人的标准，以及《九民纪要》明确以债权人审核担保决议作为认定其构成善意的条件之一，本文认为，为避免发生担保无效的法律后果，债权投资计划受托人应要求担保人提供担保决议，而不应仅要求其作出担保程序合法合规的承诺。

（二）作出担保决议的机关是否适格

在担保人提供担保决议的情况下，债权人需要审核作出担保决议的机关是否适格，为此，需要区分关联担保和非关联担保两种情况。第一种情况，当担保人为公司股东或者实际控制人提供关联担保时，作出担保决议的机关应为股东（大）会，若担保人提供的关联担保决议为董事会作出，债权投资计划受托人应要求其补充提供股东（大）会决议。第二种情况，当担保人为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保时，作出担保决议的机关可以是董事会或者股东（大）会，在实践中，公司章程中可能将董事会规定为非关联担保的决议机关，也可能将股东（大）会规定为非关联担保的决议机关，或者不规定决议机关。根据《九民纪要》的规定，在非关联担保情况下，原则上只要债权人审查过担保决议，且经审查发现同意担保决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就可认定债权人是善意的，无需考虑公司章程中是否规定决议机关，也无需考虑公司章程中规定的决议机关是股东（大）会还是董事会，唯一的例外是，担保人能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定。

考虑到债权人在审查同意担保决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定时，必然会要求担保人提供公司章程进行审阅。如果担保人向债权人提供的公司章程中亦对担保决议机关有明确规定，那么是否能够认为“债权人明知公司章程对决议机关有明确规定”？如果公司章程规定的决议机关为股东（大）会，而担保人提供的担保决议的作出机关为董事会，在这种情况下债权人是否为善意？本文认为，在《九民纪要》对上述问题无明确规定的情况下，债权投资计划受托人应审慎安排信用增级，严格审查作出担保决议的机关是否符合公司章程的规定，若不符合，应要求担保人重新出具担保决议。

（三）对担保决议内容的审查

《九民纪要》规定，债权人对担保决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。担保人以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，担保人有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据《九民纪要》第十七条的规定，对担保决议进行形式审查的基本要求包括：

• （1）审查股东或董事的表决权是否达到《公司法》和公司章程的要求；
• （2）审查关联股东或董事是否已按规定回避表决；
• （3）审查股东或者董事的身份是否属实；

• （4）审查决议签字人员是否符合《公司法》和公司章程的要求。

考虑到在司法实践中，法官往往会综合考虑各种因素判断债权人是否为善意，本文认为，债权投资计划受托人在审查担保决议时，除了按照《九民纪要》的规定进行审查外，应尽量对担保人的担保程序、会议的召集程序和表决方式、担保金额等是否符合法律和章程以及公司担保管理制度等的规定进行一定程度的审查。 

结 语

《九民纪要》对法定代表人越权担保效力的认定采纳“代表权限制说”，原则上要求债权人应对担保人的担保决议进行形式审查，对债权人的担保审查能力提出了新的要求，将对越权担保效力认定的裁判规则以及担保决议的审查方式产生较大影响。

精彩推荐

❐ 道可特专业文章

❐ 道可特专栏

❐ 道可特新闻

❐ 道可特人物

❐ 合伙人邀请信