道可特资管 | 独家：《九民纪要》后如何审查保险资金债权投资计划担保决议（下篇）

引 言

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)，其中第二部分“关于公司纠纷案件的审理”第（六）点“关于公司为他人提供担保”对公司法定代表人越权担保、债权人是否善意等问题进行论述，规范了公司为他人提供担保的合同效力认定的司法裁判标准，也为债权人如何审查担保决议提供了指引。《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）明确要求保险资管机构设立保险资金债权投资计划（“债权投资计划”）必须确定有效的信用增级，为债权投资计划设置可靠且有效的担保成为债权投资计划受托人的重要工作内容。《九民纪要》对公司为他人提供担保的合同效力问题的论述和观点，将为债权投资计划受托人审查担保决议等信用增级安排中的核心工作提供新的操作方案和解决思路。

摘 要

道可特资管团队以上、下篇系列文章的形式，对《九民纪要》中关于公司为他人提供担保的合同效力问题的规定进行分析，指出债权投资计划受托人在审查担保决议时需要注意的问题，并提供一定的参考意见。上篇主要讨论了司法实践中对《公司法》第十六条规范性质的不同观点、《九民纪要》关于债权人善意的认定标准，并针对性地提出审查担保决议的建议；下篇（即本文）将主要讨论《九民纪要》中规定的四类无须机关决议的特殊情况，以及如何审查上市公司提供的担保。

一

无须机关决议的四种例外情况

《九民纪要》第十九条规定了“即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示”的四种例外情形，分别为：

• ① 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

• ② 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

• ③ 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

• ④ 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

01

公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构

一般认为，《公司法》第十六条规范的是经营范围不包括担保业务的公司的担保行为，以担保为业的公司的担保行为不属于《公司法》第十六条的调整范围，其不经过公司机关决议而提供担保不影响该担保行为的效力。但这并不意味着债权投资计划受托人无须审查其他文件，根据《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）第十一条的规定，若是银行省级分行担保的，债权投资计划受托人应当审查总行授权省级分行担保的法律文件，并审查授权担保限额以及已使用的担保额度。

02

公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保

从合并财务报表的角度，公司应将其直接或者间接控制的公司的财务状况纳入公司合并财务报表进行反映，被公司直接或者间接控制的公司的盈亏直接关系到公司的损益。公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保是为了公司整体的利益，即使后续履行担保责任，也是将损失在合并报表范围内的公司之间进行转移，并不损害公司整体的利益。债权投资计划受托人应通过审查相关公司章程、投资协议等文件，确认担保人与债务人之间是否真正存在控制与被控制的关系。若无法确切认定双方存在控制与被控制的关系，亦不存在其他无须机关决议的情形，应要求担保人提供公司有权机关作出的担保决议。

03

公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系

相互担保的商业合作模式在通常情况下属于双赢的合作模式，能同时解决两个公司的资金周转问题，维持公司正常经营。债权投资计划受托人应审查担保人是否签署相互担保协议以及关于签署相互担保协议的公司决议，并审查双方在相互担保数额上是否存在一定的对等关系。若担保人无法提供相互担保协议以及与签署相互担保协议有关的董事会决议，或者双方在相互担保数额上有较大差异，出于谨慎考虑，债权投资计划受托人应要求担保人提供担保决议。

04

担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意

根据《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，应排除被担保的股东或者被实际控制人支配的股东的表决权。本文认为，以“有表决权的股东在担保合同上签字同意”的方式代替公司机关担保决议，仍应遵守《公司法》第十六条的规定，排除被担保的股东或者被实际控制人支配的股东的表决权。债权投资计划受托人在审查担保合同中签字同意提供担保的股东的表决权比例是否达到三分之二时，应排除被担保的股东或者被实际控制人支配的股东的表决权。

二

审查上市公司提供的担保

《九民纪要》第二十二条规定，债权投资计划受托人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

根据上海证券交易所和深圳证券交易所的信息披露规则，上市公司为他人提供担保，必须将担保事项在公开网站上进行披露。因此，上市公司只要进行合规担保，都应对担保事项进行公告。为了保证债权投资计划受托人与上市公司签订的担保合同有效，债权投资计划受托人只需审查上市公司公开披露的担保信息是否与双方拟签署的担保合同是否一致。

但是，在上市公司违规担保的情况下，如何认定担保合同的效力呢？本文认为，在违规担保的情况下，主要是看债权人是否善意。

（1）根据《公司法》第十六条的规定，上市公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。根据上市公司信息披露规则，上市公司召开股东大会应当提前公告，股东大会召开后应当对股东大会决议结果进行公告。如果上市公司违规提供担保，即上市公司没有召开股东大会对担保事项进行决议，债权投资计划受托人也没有查询到相关的股东大会公告，此时债权投资计划受托人与上市公司签署担保合同，很难被认定为是善意的。根据《合同法》第五十条的规定，上市公司不承担担保责任。

（2）根据证券交易所的信息披露规则，除了为公司股东或者实际控制人提供担保须经股东大会决议外，重大的担保事项也应经过上市公司股东大会决议，比如上海证券交易所规定，为资产负债率超过70%的担保对象提供担保应经股东大会审议。如前所述，如果担保事项需经公司股东大会决议，在上市公司违规担保的情况下，债权投资计划受托人与上市公司签署担保合同，很难被认定为是善意的。

（3）若根据法律法规及交易所规则，担保事项需要上市公司董事会作出决议的，债权投资计划受托人在与上市公司签署担保合同时，应要求并督促上市公司对担保事项进行公告。若上市公司无法对担保事项进行公告，债权投资计划受托人此时应提高警惕，审慎核查董事会的召集召开程序是否合法、决议内容是否与担保合同一致、赞成决议的董事人数是否符合要求，董事签名是否真实，即对担保决议的有效性进行实质审查。

结 语

《九民纪要》规定的四类无须机关决议的特殊情形以及对上市公司作为担保人的特殊规定，对平等保护公司股东和债权投资计划受托人合法权益具有特殊重要的意义，债权投资计划受托人应根据《九民纪要》的规定，审慎判断担保人或担保事项是否符合无须机关决议的情形，并要求上市公司依法合规担保并对担保事项进行公告。

作者 | 北京市道可特律师事务所资管业务团队

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