道可特解读 | 私募基金托管人责任边界探究

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自上海意隆案爆发以来，因私募基金管理人失联事件频发，私募基金托管人的责任范围问题走入大众视野。在基金管理人缺位时，基金托管人该承担何种责任才能更为合理，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）与中国银行业协会（以下简称“中银协”）对此有不同的看法。

引 入

在“上海意隆爆雷事件”后，中基协于2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，公告中称“基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断……已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”在面对基金管理人失联的情况，中基协的态度明显，在基金管理人无法正常履职时，基金托管人必须履行共同受托职责，否则基金财产和投资者的权益无从维护。

2019年3月8日，中银协发布《商业银行资产托管业务指引》第十一条规定：“托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。”第十三条规定：“托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。”在面对基金管理人失联的情况，中银协的态度与中基协完全相悖，直接规定在基金管理人失联时，托管银行可以终止托管服务，并强调托管银行与基金管理人之间要明确职责分工，分别履行职责和义务。

在私募基金管理人失联或存在“投资损失”的情况下，尤其是在管理人失联时，可以预见仅起诉基金管理人是无法收回投资款的，众多投资人将追责目标锁定在托管银行身上。托管银行资金实力雄厚，如果能够向托管银行追责，投资人只要胜诉，便可以轻易收回投资款，而无需担心债务人能否清偿的问题。此时，由于法律法规及行业规定对私募基金托管人职责的不清晰，导致基金托管人被诉承担连带责任的案例急剧增加。

《私募投资基金监督管理暂行办法》
第四条	私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。	原则性规定
第二十三条	私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动； （二）不公平地对待其管理的不同基金财产； （三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送； （四）侵占、挪用基金财产； （五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动； （六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动； （七）玩忽职守，不按照规定履行职责； （八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动； （九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。	禁止行为
第二十四条	私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。	信息披露
第二十六条	私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于 10 年。	资料保存

从上表可见，《私募投资基金监督管理暂行办法》将私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构的义务是一并规定，并未区分私募基金管理人、私募基金托管人在其中各自应该承担的职责，亦未区分各自责任的轻重。实务观点中，私募基金托管人的职责以法律法规规定和托管合同约定为限，在法律法规多为原则性规定的前提下，托管合同中对私募基金托管人的约定就尤为重要。下面以中基协发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）》为例，考虑一般情况下托管合同对私募基金托管人的职责约定。

《私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）》
第三节声明与承诺 第十条 订明私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金投资者的声明与承诺，并用加粗字体在合同中列明，包括但不限于： 私募基金托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管基金财产，并履行合同约定的其他义务。 私募基金投资者声明其为符合《私募办法》规定的合格投资者，保证财产的来源及用途符合国家有关规定，并已充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险；私募基金投资者承诺其向私募基金管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制、财产收入情况和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法，不存在任何重大遗漏或误导。前述信息资料如发生任何实质性变更，应当及时告知私募基金管理人或募集机构。私募基金投资者知晓，私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。	原则性约定
第二十四条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的权利，包括但不限于： (一)按照基金合同的约定，及时、足额获得私募基金托管费用； (二)依据法律法规规定和基金合同约定，监督私募基金管理人对基金财产的投资运作，对于私募基金管理人违反法律法规规定和基金合同约定、对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告中国基金业协会并采取必要措施； (三)按照基金合同约定，依法保管私募基金财产。	基金托管人的权利
第二十五条根据《私募办法》及其他有关规定订明私募基金托管人的义务，包括但不限于： (一)安全保管基金财产； (二)具有符合要求的营业场所，配备足够的、合格专职人员，负责基金财产托管事宜； (三)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立； (四)除依据法律法规规定和基金合同的约定外，不得为私募基金托管人及任何第三人谋取利益，不得委托第三人托管基金财产； (五)按规定开立和注销私募基金财产的托管资金账户、证券账户、期货账户等投资所需账户（私募基金管理人和私募基金托管人另有约定的，可以按照约定履行本项义务；如果基金合同约定不托管的，由私募基金管理人履行本项义务）； (六)复核私募基金份额净值； (七)办理与基金托管业务有关的信息披露事项； (八)根据相关法律法规和基金合同约定复核私募基金管理人编制的私募基金定期报告，并定期出具书面意见； (九)按照基金合同约定，根据私募基金管理人或其授权人的资金划拨指令，及时办理清算、交割事宜； (十)根据法律法规规定，妥善保存私募基金管理业务活动有关合同、协议、凭证等文件资料； (十一)公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动； (十二)保守商业秘密,除法律法规规定和基金合同约定外，不得向他人泄露本基金的有关信息； (十三)根据相关法律法规要求的保存期限，保存私募基金投资业务活动的全部会计资料，并妥善保存有关的合同、交易记录及其他相关资料； (十四)监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人；发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人； (十五)按照私募基金合同约定制作相关账册并与基金管理人核对。	基金托管人的义务
第四十条 私募基金由基金托管人托管的，应当具体订明私募基金管理人在运用基金财产时向基金托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项： (一)交易清算授权； (二)投资指令的内容； (三)投资指令的发送、确认及执行时间与程序； (四)私募基金托管人依法暂缓、拒绝执行指令的情形和处理程序； (五)私募基金管理人发送错误指令的情形和处理程序； (六)更换被授权人的程序； (七)指令的保管； (八)相关的责任。	投资指令
第四十七条订明私募基金管理人、私募基金托管人应当按照《私募投资基金信息披露管理办法》的规定及基金合同约定如实向投资者披露以下事项： (一)基金投资情况； (二)资产负债情况； (三)投资收益分配； (四)基金承担的费用和业绩报酬（如有）； (五)可能存在的利益冲突、关联交易以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息； (六)法律法规及基金合同约定的其他事项。	信息披露

以该格式合同为例，私募投资基金属于高风险高收益的投资，无法像银行存款等获取固定收益，而由于私募投资基金不像公募基金一样，无论是程序和规则的严格性，还是投资者的实力都不相同。在信息不对称的情况下，动辄上百万的私募投资基金损失，导致部分私募投资基金的投资人无法正视“投资损失”。投资行为中基金管理人是否存在过错，在信息不对称的情况下，投资人亦难以知晓。

但投资人是合格投资者，具有完全民事行为能力，且具有识别投资风险的能力，在签署基金合同之后，就应当依法依约承担投资风险。根据该格式合同第十条约定，投资人已充分知悉投资风险，且“私募基金投资者知晓，私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。”在这一情况下，如基金管理人、基金托管人无任何违法违规违约行为，则投资人应自行承担投资风险，请求基金托管人赔偿损失便毫无依据。

托管银行作为基金托管人对基金管理人的投资运作行为、划款指令行为仅作形式审查，即进行表面一致性审查，如划款指令附件与基金合同投资范围是否相符、划款指令是否符合合同要求，对符合基金合同约定范围的投资具体投向何种项目或标的不负有实质审核义务。在这种情况下，中基协在上海意隆案中让基金托管人代基金管理人履行职责，难免会过分加重基金托管人的义务。权利与义务是对等的，托管银行在进行托管业务时，仅收取较少的托管费用，在管理人缺位的情况下，却要求托管银行承担管理人应承担的职责有些不妥。

在管理人缺位时，即便让托管银行去履行管理人应承担的职责，但是托管银行不同于投资管理公司，其是否有能力去应对投资风险、进行投资运作、更好地回收底层资产均存在疑问。在实际的私募投资基金运作过程中，虽然《暂行办法》及基金合同赋予基金托管人监督基金管理人投资运作的权利，但是此种监督往往与投资人所期待达成的效果不同。投资人希望基金托管人切实地对基金管理人的投资运作进行实质上的监督，众多自然人投资人认为基金托管人为实力雄厚的银行，因而认为有托管银行对基金管理人的投资运作进行监督，私募投资基金不会出现较大的风险，这与银行的传统储蓄业务相关，导致部分自然人投资人无法摆脱“刚性兑付”的期望。但是实际上，托管银行在私募投资基金的托管业务中，并不会对基金管理人的投资运作进行实质监督，更不会对底层资产进行监督，否则同一支私募基金中，不是需要一个基金管理人与基金托管人，而是需要两个基金管理人了。一旦将托管银行在私募投资基金中的责任变得和基金管理人一样，可以预见的是，将会有越来越少的银行进行基金托管业务。

基金管理人缺位后，该采取何种方式才能最大程度减少投资人及基金财产的损失，仍然需要探索，才能将基金管理人、托管银行及投资人之间的权益维持平衡。

作者 | 道可特私募基金团队

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