道可特研究 | 浅析勾地协议的法律效力

Original 房地产业务团队道可特法视界 2023-03-25

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「道可特法视界第1454篇原创文章」

// 前言

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近年来，迫于土地一级整理财政、招商引资、回迁房及基础设施建设等压力，为避免大型项目发生流拍，政府或相关部门在土地招拍挂前往往会与开发商协商签订“勾地协议”，以降低项目流拍风险。针对“勾地协议”的效力，目前在司法实践中仍存在较大分歧，本文将结合现行法律法规及既往判例展开讨论，以期对读者有所启示。

01.

勾地协议的定义

“勾地制度”起源于中国香港，1998年金融危机后，为避免地价过低，政府出台“勾地制度”这一带有浓厚政治色彩的制度来稳定地价市场。2006年5月31日，国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》正式将“勾地制度”引入中国大陆。

“勾地制度”在中国大陆的官方名称为“用地预申请制度”，指的是土地在正式招拍挂前，意向单位通过与土地相关主体达成非公开的协议，设计与挂牌相关的排他性条件，从而阻止其他竞争单位介入，使勾地单位低溢价甚至底价摘地的交易方式。在正式招拍挂出让国有土地使用权前，项目当地政府或有关开发区管委会、政府下属公司等就投资开发地块范围、开发周期、土地价格、土地价格补偿方式、定向供地、土地利用条件等内容与开发商进行磋商，并签订的“投资开发协议”、“合作框架协议”、“招商引资协议”、“合作开发协议”等形式各样的文件，均为本文所指的“勾地协议”。

02.

勾地协议的关键特征

在实践中，勾地协议的关键条款主要分为三类，即定向供地、返还土地出让金、以非土地出让金的形式间接补偿。其中定向供地条款是指：

地方政府保证开发商作为土地招拍挂中的竞买者最终可以取得土地使用权；
返还土地出让金是指对以超过勾地协议约定价格竞得土地的开发商，政府一方将超过约定部分的土地出让金（即溢价款）全额返还给开发商或按比例分成；
以非土地出让金形式间接补偿则是指政府一方在土地出让金入库后以财政支持的方式间接给与开发商补偿，用于回迁房建设、城市道路等基础设施工程建设、拆迁补偿、招商引资奖励或财政补贴等。

除了上述关键条款，为正确把握勾地协议的特征，在司法实践中还需注意将勾地协议与国有土地使用权出让合同进行区分。勾地协议中通常会约定招商引资的内容，涉及项目开发的方方面面，当然也涉及到土地出让价格的问题，但其本身并非国有土地使用权出让合同，其区别也较为明显，主要体现在：

1. 签订主体不同

《城市房地产管理法》第十五条规定，签订土地使用权出让合同的主体必须是市、县人民政府土地管理部门，但现实中大量的勾地协议是由建设单位或关联企业与地方政府或有关开发区、工业园区的管委会或政府下属公司所签订，主体更为多样；

2. 合同内容存在差异

《城市房地产管理法》第八条规定，土地使用权出让仅指国家将国投土地使用权在一定年限内出让给土地使用方，由土地使用方向国家支付土地使用权出让金的行为。而勾地协议除涉及土地使用权出让合同中的相关原则内容外，一般还会就招商引资条件、改造城区建设等事项进行约定，其内容更加丰富；

3. 签订程序及合同格式不同

法律规定涉及工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的出让必须采取招标、拍卖等公开竞价方式且相关政府通常会事先拟定建设用地使用权出让合同的格式，一般不允许随意更改，属于格式合同。但对于勾地协议而言，通常不存在严格的签订程序，相关条款也是由双方协商拟定，通常不会采用格式合同，灵活性更强。

03.

司法实践中对勾地协议效力的裁判观点

在既往司法实践中，对勾地协议效力的认定存在较大争议，各地各层级法院甚至最高人民法院的审判观点各有不同。

1. 认定勾地协议为无效合同的判决及观点

经检索相关案例，认定勾地协议为无效合同的代表判决有山东省高级人民法院（2016）鲁民初49号民事判决及最高人民法院（2017）最高法民终359号民事判决，认定勾地协议无效的主要理由为：

① 因勾地协议损害国家利益，故认定为无效协议。

《民法典》第一百三十二条规定民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。勾地协议中涉及的较为核心的条款是土地出让金价格，直接将返还目标指向土地出让金，直接约定返还的数额及方式实际是损害了国家利益，应当被认定为无效合同。

② 勾地协议损害公共利益，故应认定为无效。

《民法典》第三百四十七条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。但勾地协议中以约定返还土地出让金等方式让签约主体获得超过其他竞买者的竞标优势，排除其他竞买者的合法竞争，实质上违反了政府拍卖出让土地使用权应当遵循的公开竞价原则，扰乱了国有土地使用权挂牌出让的秩序，侵害了社会公共利益。因此依据《民法典》第一百三十二条的规定应当认定为无效。

2. 认定勾地协议为有效合同的判决及观点

经检索相关案例，认定勾地协议有效的判决有湖南省高级人民法院（2016）湘民初31号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民终352号判决、江苏省高级人民法院（2017）苏民终316号判决、最高人民法院（2017）最高法民申3974号民事裁定，认定勾地协议有效的主要理由为：

① 地方政府或管委会有招商引资自主权，其在职权范围内提供政策优惠的承诺，未违反法律禁止性规定。

勾地协议中相关条款属于地方政府落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为建设单位同意在该地区投资开发房地产项目，地方政府直接或间接给予一定政策优惠或经营便利等相关问题。勾地协议中关于竞拍底价和溢价处理条款虽然具有控制建设单位投资成本的意图，但属于地方政府在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定。

② 勾地协议中约定必须以招拍挂方式取得土地，并未违反相关法律规定，不存在损害国家利益的情形。

土地使用权的最终取得必须经过依法招拍挂的程序，招拍挂程序设定本身必须经过多方参与，因此即使签订了勾地协议，建设单位也不一定能够最终取得目标地块，因此并不绝对的排挤其他竞标主体，亦不存在损害国家利益的情形。

综合上述裁判观点可以看到司法实践中对勾地协议的效力认定存在较大分歧，但深入探究相关案件可以看到之所以存在不同判决并非法院同案不同判，而是因为每个案件的具体情况存在差异，勾地协议中的约定不尽相同所导致。因此在实践中对协议条款的具体把控及履行过程中的细节都有可能影响最终的合同效力判定。

04.

分析及建议

通过对上述裁判观点的分析，可以看到司法裁判中认定勾地协议的效力主要围绕两方面，一方面是判断勾地协议的条款是否损害国家利益，另一方面是判断勾地协议的签订是否违反《招标投标法》、《民法典》等相关法律规定，从而损害公共利益。围绕上述两点，在具体签订勾地协议时应当注意以下几点：

1. 勾地协议中双方签约主体的权利义务不能存在明显失衡的情形

在勾地协议中，若仅约定地方政府对土地使用权出让金的补偿和返还，而没有约定开发商应当承担除参加招拍挂以外的其他责任和义务的，法院通常会判断勾地协议因损害国家利益而无效。因此勾地协议中应当约定开发商在招商引资过程中回馈地方政府、当地社会公共利益的义务，如提供政府回购房、建设社会公共设施、为地方政府提供融资等。通过约定上述条款，即使后续涉诉，因勾地协议双方的权利义务均等，法院在审理中认定协议有效的可能性较大。

2. 勾地协议中应详细约定开发商未能通过招拍挂取得土地使用权时的退出方式

通过设定退出方式，可以将勾地合同定性为附条件的合同，重申土地使用权的取得必须经过招拍挂方可取得，即使签订了勾地协议开发商也不能保证一定能够最终取得目标地块的土地使用权的事实，从而避免勾地协议被认定为违反招拍挂相关法律规定的可能。

3. 勾地协议应注意对土地出让金处理方式的措辞

勾地协议中约定土地出让金的处理时尽量不要使用“返还”、“退还”、“补贴”，可考虑使用“招商引资奖励”、“税收优惠”等方式兑现政府承诺。即使签订协议时认为必须明确出让金的处理方式，建议约定出让金超额部分由地方政府“承担”而不要约定超额部分予以“返还”或“补贴”，否则可能会被认定为实际排挤了其他竞标单位而无效。

CONCLUSION 结语

综上所述，勾地协议在土地交易中的广泛应用大幅度降低了土地流拍的风险，稳定了地方的土地市场，但土地相关主体在国有土地使用权招拍挂前与开发商签订的勾地协议到底是否有效在当前司法实践中仍存在较大分歧。因此建议开发商在与地方政府签订类似协议前咨询专业人士的意见，保证合法合规，避免出现因涉嫌损害国家利益、公共利益等导致合同无效及因此造成的不必要的损失。

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