北交所观察之十三丨再融资申报之中介机构审核注意事项初探（上篇）

Original 证券业务团队道可特法视界 2023-08-28

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摘要

本文以中国证券监督管理委员会已发布的关于《再融资业务若干问题解答》为基础，结合实践中深沪两所再融资审核案例，探索北交所上市公司再融资申报中介机构如何排查再融资实体问题之同业竞争、重大违法行为，通过探索为北交所发行主体作初步参考。

目录

引言

01. 再融资审核的程序性规定

上市公司再融资启动节点
再融资申报准备文件要求

02. 再融资审核之同业竞争注意事项

同业竞争的认定标准与信息披露核查要求
中介机构在同业竞争排查中注意事项

03. 再融资审核之重大违法行为注意事项

重大违法行为具体标准
中介机构论证重大违法行为注意事项

结语

引言：北交所业已发布《北京证券交易所上市公司证券发行上市审核规则（试行）（征求意见稿）》（以下简称《再融资审核规则》），对再融资审核的重点关注点之一为“保荐机构、证券服务机构出具的文件是否就本次证券发行上市申请符合发行条件、上市条件逐项发表明确意见，且具备充分的理由和依据”，故中介机构如何排查再融资实体问题，能否对北交所审核过程中的疑问作出合理解释说明，能否对发行上市的申请文件作出相应修改等，均离不开中国证券监督管理委员会发布的《再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）》。

本文将重点解读中介机构对于同业竞争、重大违法行为的审核注意事项，围绕以上问题做初步探索，以期为北交所上市公司拟申报再融资事宜提供一定参考。

再融资审核的程序性规定

1. 上市公司再融资启动节点

北交所再融资办法对上市公司再融资有了更加明显的优化设计，上市公司可以按需融资，方式更加灵活，同时建立了相应的重组审核机制，企业可以通过快速、便捷的申报和审核安排，加速融资发行进程。

所谓再融资是指公司首次发行上市后，上市公司对于资金的需要可通过配股、增发和发行可转债等方式继续融资，帮助企业继续发展。北交所再融资启动时间为“上市公司在北交所上市6个月后可以召开董事会审议再融资事宜”，即上市公司在首次公开发行之日起计算6个月，此间企业如因资金问题遭遇发展困境的，需经过6个月后才能通过再融资成功融资以维持企业继续发展。

2. 再融资申报准备文件要求

1）再融资申报准备工作

首先，董事会就再融资事项出具具体方案，提交股东大会审议；其次，股东大会就本次发行证券的种类和数量等问题作出决议，此决议需经过出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；最后，按照北交所的规则，上市公司、保荐机构、会计师事务所、律师事务所需共同准备齐全的申报文件。

董事会在拟定再融资方案的过程中应当注意方案的可行性、全面性，方案具体内容包括但不限于发行证券的种类与方式、发行方式、发行对象或范围、现有股东的优先认购安排（如有）、定价方式或发行价格（区间）、募集资金用途等。

上市公司应当对出席会议的持股比例在5%以下的股东表决情况单独计票并予以披露。在股东大会决议通过后，发行人应当积极联合各中介机构准备相应的申报文件。

2）再融资申报准备文件

北交所上市公司再融资申报时需要准备哪些文件，如下表：

主体	文件（主要）
上市公司	募集说明书、申请报告、三会文件
保荐机构	发行保荐书、保荐工作报告
会计师事务所	3年/2年及1期财报、内控鉴证报告
律师事务所	法律意见书、律师工作报告

与中介机构相关的常见文件资料为会计事务所、律师事务所的财报及法律意见书，如会计师事务所出具的3年/2年及1期财报，主要指3/2个财务年度的财务年报，1期指短于一个会计年度的财报，可以是三个月，六个月或者九个月的财务报告；再如，律师事务所主要负责出具法律意见书，需要律师在对发行人进行全面的法律尽职调查后，就发行人主体资格、融资实质条件、公司的独立性等多方面问题的调查结果出具的专业法律意见。

再融资审核之同业竞争注意事项

北交所再融资对于同业竞争的相关具体要求应当适用中国证监会制定的信息披露规则，结合证监会对再融资同业竞争的核查及披露要求，会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、资信评级机构等中介机构在核查时应审慎履行职责，作出专业判断与认定。

1. 同业竞争的认定标准与信息披露核查要求

1）同业竞争的认定标准

中介机构重点核查上市公司控股股东/实际控制人及其近亲属全资或控股的企业，对于从事相同或相似主营业务的，核查业务与上市公司是否具有替代性、竞争性、利益冲突，是否对上市公司业务构成竞争，存在竞争关系的，中介机构原则上应作构成同业竞争的认定。中介机构应当注意如果上市公司能够就以上事项作充分说明、承诺，并就与前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面基本独立，销售渠道、主要客户及供应商存在较少重叠等事实提供相关材料予以证明的，核查时可以作认为不存在实质性同业竞争的认定。

所谓“控制”指的是控股股东为持股50%以上的股东；
可以实际支配的表决权超过30%；
能够决定公司董事会半数以上成员选任；
可实际支配的股份表决权足以对股东会决议产生重大影响。

在尽职调查中，还应当关注对上市公司有重大影响以及持股5%以上的股东控制企业，持有上市公司5%以上股份的股东被界定为关联方，实践中在问询时会被提问发行人与关联方是否存在同业竞争，因此在自查时，也应关注相关企业。

此外，应关注控股股东、实控人虽不控股但能施加重大影响的企业。虽可能前述企业并非严格意义上的竞争方，但是中介机构依旧应当充分排查，以防对上市公司的独立性构成影响。

在实践审核中，对于能够被接受的不构成同业竞争的合理原因的范围在不断缩小，中介机构需要综合生产、技术、研发、客户、供应商等多重因素综合论证，难度较大，稍有差错极易被否。

2）同业竞争的信息披露核查要求

公开发行证券的，根据《再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）》之问题1的规定，保荐机构及发行人律师应核查以下事项：

上市公司是否存在同业竞争
上市公司已存在的同业竞争是否损害上市公司利益
已存在的同业竞争是否制定解决方案并明确了整合时间安排
关于避免或者解决同业竞争的承诺，是否存在违反承诺情形
上市公司募投项目实施后是否有新增同业竞争的情形

中介机构应对以上事项逐一审查，按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与上市公司的关系，就每项事项进行核查，并发表肯定性或否定性核查意见，不能就相关问题进行模糊认定，否则面临被提出疑问，重新核查的风险。

在实践中，审核上市公司是否构成同业竞争时，会对上市公司需要披露的事项做更扩大化的要求。比如，实践中一般会将控股股东、实控人的直系亲属纳入竞争方范围，并且对某些非直系亲属也会进行具体的个案分析。

2. 中介机构在同业竞争排查中注意事项

同业竞争是监管机构长期以来重点关注的核心问题，在再融资审核过程中，同业竞争问题被问询的情形多样，上市公司的控制权、原业务变化、新业务拓展、相关主体的业务变更等多种情形都可能导致监管问询及市场关注。

从以下两个案例，一窥实务中再融资审核对于同业竞争问询关注点，总结中介机构核查注意事项：

案例一 >>

2020年12月，《通裕重工股份有限公司与中信证券股份有限公司对关于通裕重工股份有限公司申请向特定对象发行股票的第二轮审核问询函之回复报告》

问询关注点如下图：

案例二 >>

2020年12月，《上海新阳半导体材料股份有限公司与天风证券股份有限公司关于上海新阳半导体材料股份有限公司申请向特定对象发行股票的审核问询函的回复》

问询关注点如下图：

在前述两个再融资案例同业竞争问题的问询中，中介机构通过从产品存在用途不同、客户供应商渠道不同，对上市公司控股股东、实际控制人对外投资企业（含其对外投资企业）的公司名称、主营业务、初始及后续投资时点、持股比例、账面价值等进行核查，论证同业竞争是否属于基于特殊原因（如国有股权划转、资产重组、为把握商业机会由控股股东先行收购或培育后择机注入上市公司等）产生等原因产生，并要求上市公司及竞争方进行避免同业竞争的承诺，并要求承诺事项必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”“时机成熟时”等模糊性词语。

从问询问题中能够看出，实践中对同业竞争的解释一般要求较高，在论证过程中也存在一定的难度，中介机构在进行同业竞争的排查时，应当本着谨慎、严格的态度，全面梳理上市公司可能存在的同业竞争情形，并提醒上市公司在申报再融资之前如实将相关情况进行信息披露。

再融资审核之重大违法行为注意事项

1. 重大违法行为具体标准

根据《再融资审核规则》，再融资审核中，上市公司的重大违法行为是重点关注的问题之一。上市公司的“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规或规章，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。《再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）》中对重大违法行为的判断标准作出规定如下表：

文件	规定内容
《再融资业务若干问题解答（2020年6月修订）》	存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应当认定为重大违法行为。
被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法行为：（1）违法行为显著轻微、罚款金额较小；（2）相关处罚依据未认定该行为属于情节严重的情形；（3）有权机关证明该行为不属于重大违法行为。但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。
发行人合并报表范围内的各级子公司，若对发行人主营业务收入和净利润不具有重要影响（占比不超过5%），其违法行为可不视为发行人存在相关情形，但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡或社会影响恶劣的除外。
如被处罚主体为发行人收购而来，且相关处罚于发行人收购完成之前作出，原则上不视为发行人存在相关情形。但上市公司主营业务收入和净利润主要来源于被处罚主体或违法行为社会影响恶劣的除外。
最近36个月重大违法行为的起算时点，从刑罚执行完毕或者行政处罚决定执行完毕之日起计算。
保荐机构及发行人律师应当对发行人是否存在上述事项进行核查，并对是否构成重大违法行为及再融资的法律障碍发表意见。

2. 中介机构论证重大违法行为注意事项

从一暂未过会案例，一窥再融资审核对于重大违法行为问询关注点：

案例 >>

2021年4月《公司与天风证券股份有限公司关于公司申请向特定对象发行股票的第二轮审核问询函的回复》

问询关注点如下图：

在实践中，原则上凡是被行政处罚的实施机关给予罚款以上行政处罚的，都会被视为“情节严重进而构成重大违法行为。行政处罚，主要指财政、税务、审计、海关、工商等部门对发行人经营活动进行的行政处罚决定。

中介机构核查重大违法行为时应注意上市公司行为是否属于情节严重的范围，是否构成重大违法行为，是否对本次发行构成实质性法律障碍等方面进行核查、论证。此外，对于专业度较高、中介机构难以核查的事项，可联系专业的司法鉴定机构，从行为的性质、社会危害性等方面出具的专业性意见。实践中，对于行政处罚是否构成重大违法行为存在可解释的空间，但需提醒发行人，依旧应当尽量避免出现被行政处罚乃至刑事犯罪的行为。

结语

北交所推出了一系列“小额、快速、灵活、多元”的再融资制度，在未来的具体适用过程中，中介机构不仅应当关注再融资申报、审核中的各程序节点，严格遵守再融资流程规定，也应对重点实体问题做好应对准备，从已有审核问询案例中汲取经验，为自身深度、可持续发展加码。

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