「 道可特法视界第1578篇原创文章 」
摘要：本团队在实践中，接触到不少上市公司及上市公司全资子公司对外担保的项目，现结合相关法规及实践提供一些思考，供交流。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”同时，今年1月底发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告[2022]26号，以下简称“8号指引”）。8号指引是对《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下文简称“16号文”）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（下文简称“120号文”）及《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》(证监公司字[2005]37号)等规范的归纳整合，在《民法典担保制度司法解释》以及当前证监会联同沪深交易所开展上市公司监管法规体系整合工作的大背景下，从监管角度对上市公司对外担保提出最新要求。下文首先对8号指引中涉及“对外担保”的重点相关内容做出梳理。| 8号指引 | 其他法律法规等规定 |
| 第七条 上市公司对外担保必须经董事会或者股东大会审议。 | （一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。 |
| 第九条 应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形: (一)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保;(二)为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供的担保; (三)单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保;股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 | （三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1．上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；3．单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4．对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。 |
第十一条 上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。 | 上市公司对外担保应当遵守以下规定：(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。 |
第十二条 上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。 | （五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。 |
第十五条 上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。 | （七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》——第6.3.12条规定：“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。” |
| (一)本指引所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。(二)本指引所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。 | （二）……所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
|
经过以上对比，我们注意到，8号指引有一些新规定，比如8号指引第十一条规定：“上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保”，相比16号文：“上市公司对外担保应当遵守以下规定：(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。”本条缩小了提供反担保的范围，仅要求上市公司在对控股股东、实际控制人及其关联方提供担保情形下要求提供反担保。又如8号指引第十二条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露。”本条的变化在于要求上市公司“必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体”履行有关信息披露义务，显然因为已废止的120文规定“（上市公司应当）在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露”在当前证券市场及社会环境下已不再适用，因此8号指引就此重新规范了履行信息披露义务方式。8号指引关于上市公司控股子公司提供担保的情形在第十五条有所明确：“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。”我们注意到，《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》（以下简称《深交所规范指引》）中第6.3.12条也有类似规定：“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。”结合以上，对于上市公司控股子公司提供担保的情形存在两种情况可以区分，一是上市公司控股子公司向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，二是上市公司控股子公司向上市公司合并报表范围之外其他的主体提供担保的。此外结合8号指引第二十七条：“本指引下列用语的含义: (一)本指引所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。（二）本指引所称‘上市公司及其控股子公司的对外担保总额’，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。”等关于上市公司自身对外担保的内涵：即上市公司对外担保包括上市公司对控股子公司的担保（已废止120文有同样规定），我们理解，上市公司控股子公司的对外担保的情形还应包括上市公司控股子公司自身对其控股子公司的担保。因此，根据上文，上市公司控股子公司对外担保的情形包括：
①上市公司控股子公司对上市公司并表范围之外的主体提供的担保；
②上市公司控股子公司对上市公司并表范围之外其他的主体提供的担保，其中包括上市公司控股子公司对其自身控股子公司提供的担保。
以上两种情形均为上市公司控股子公司对外担保的内涵，下文将继续分析，根据8号指引、《深交所规范指引》等文件，此两种情形需要履行的程序是否也有所区分。
关于第一种情形，即上市公司控股子公司对上市公司并表范围之外主体提供担保，根据8号指引以及《深交所规范指引》，视同上市公司对外担保，而上市公司对外担保须经董事会或股东大会审议，同时受到8号指引第九条所规定的限制情形。尽管我们注意到，最高院民二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中未对上市公司控股子公司对外提供担保情形有所区分，同时认为上市公司控股子公司为他人提供担保均不需要上市公司对此再进行决议，但从监管角度，上市公司控股子公司对上市公司并表范围之外主体提供担保应经上市公司董事会或者股东大会审议。关于第二种情形，《深交所规范指引》规定较为详细，需要履行两个程序：首先，需要在上市公司控股子公司履行完内部审议程序，即上市公司控股子公司作为独立法人依据其内部章程、担保管理制度等确定的审议程序外，即完成内部审议。其次，因控股子公司的母公司是上市公司，上市公司亦应当在全资子公司履行其自身内部审议程序后履行“及时披露”的公告程序。那么上市公司控股子公司的内部审批是否意味着上市公司控股子公司只要履行了内部审议程序即可以提供担保。关于这一点，8号指引未有提及，而《深交所规范指引》第6.3.12款虽然明确规定“上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节（上市公司对外担保）相关规定”，但就“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的”，该规则未要求遵守“本节（上市公司对外担保）相关规定”。我们理解，鉴于不论是8号指令、《民法典担保制度司法解释》抑或证券交易所规则指引，关于上市公司控股子公司对上市公司并表范围之内的主体提供担保事项，对上市公司要求均仅为“及时披露”，未要求上市公司再次进行审批或决议，这一点也与上市公司控股子公司对上市公司并表范围之外的主体提供担保有所区分。
基于上述，我们倾向于认为，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保涉及到两个问题：
①即内部审批程序是否意味着上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保不受担保额度等限制，是否意味着上市公司全资子公司只要履行了内部审议即可担保；
②上市公司应履行“及时披露”公告程序，该等公告披露的担保事项是否需要具体到被担保人、担保金额、债权人、担保期限等。
基于此，我们结合上市公司对外担保相关规定以及现有上市公司控股子公司对上市公司并表范围之内的主体提供担保涉及的担保公告实践进一步分析。
经我们核查上市公司公告，发现自《民法典》及《担保制度司法解释》实施后，上市公司至少存在以下做法（我们未能穷尽）：有些上市公司提交2020年度股东大会审议的议案中即包括关于XX公司2021年对子公司提供担保额度的议案（各上市公司实际采取的名称可能有所不同），同时在该担保额度议案中即明确2021年控股子公司以及被担保的控股子公司的名称以及担保额度。例如国新能源（股票代码：600617）即在《关于公司2021年度对子公司提供担保额度的议案》中明确其全资子公司山西天然气有限公司对山西天然气有限公司持股70%的控股子公司清徐县凯通天然气有限公司在2021年的担保额度为9,000万元，同时明确，在该等担保额度范围内，提请股东大会授权董事会，董事会授权国新能源管理层根据具体融资情况决定担保方式、担保金额并签署担保协议等相关文件。我们理解，因山西天然气有限公司系国新能源的全资子公司，因此，该担保额度议案对山西天然气有限公司有约束力，即在国新能源未经过其审议机构明确山西天然气有限公司可以提高对清徐县凯通天然气有限公司的担保额度时，山西天然气有限公司2021年对清徐县凯通天然气有限公司的担保额度上限是9,000万元。
有些上市公司提交年度股东大会审议的下一年担保额度议案概括预计下一年上市公司全资子公司对外担保的预计担保额度，以及分配给各全资子公司的担保额度，议案中会明确作为担保人的部分全资子公司的名称，但不会明确被担保人名称。同时，为子公司担保灵活性，上市公司会预留部分担保额度，供股东大会授权机构在预留额度内予以调剂。例如保利发展（股票代码：600048）即在《关于2021年度对外提供担保的公告》中明确2021年公司为全资子公司提供担保的额度，除明确列明的全资子公司名称外，亦以“其他全资子公司（本表未列示的其他公司、新设或新收购的公司）”为其他全资子公司提供担保预留担保额度，同时授权董事长、总经理、财务总监根据业务需要决定担保额度并授权该等主体在同一类别的主体之间调剂担保额度。
有些上市公司提交年度股东大会审议的下一年担保议案既不包括额度也不包括被担保人名称，仅概括授权某些类型的担保事项由董事长或者总经理、财务总监直接审批。这些事项一般均为额度较为有限或者为上市公司并表范围内公司担保的情形，如金地(集团)股份有限公司发布的《2020年年度股东大会决议公告》，该议案明确载明“为提高工作效率，董事会提请股东大会同意授权公司董事长就下述事项作出批准(包括但不限于批准与金融机构(包括银行与非银行金融机构)签订的相关协议及文件)：2.公司之子公司(含全资子公司及控股子公司)为公司下属联营及合营公司在不超过公司直接或间接持股比例内提供的担保；3.公司之子公司(含全资子公司及控股子公司)相互之间提供的担保；4.以上担保的单笔额度不超过公司最近一年经审计净资产的10%，且总额度不超过公司最近一年经审计净资产的50%。”因此董事长有权直接审批上市公司控股子公司对并表范围内公司提供的担保的一类情形。
本团队曾经提供法律服务的某保险资管产品，担保人为某央企上市公司的控股子公司，该子公司的担保对象也为央企上市公司并表范围内子公司。其担保决议流程如下：首先在子公司内部就此项担保通过股东决定及担保人董事会决议的形式进行审议，其后上市公司控股子公司的母公司即该央企上市公司的董事会审议披露了《关于核定公司202X年对全资及控股子公司担保额度的议案》，前述担保事项在担保额度内且被担保公司需满足对资产负债率的要求。首先，在上市公司担保实践中，上市公司在各自担保额度议案经年度股东大会审议通过后，发生了全资子公司对全资子公司的控股子公司的担保，且均在议案确定的担保额度范围内。而实操中亦存在上市公司尚未发生在公告的全资子公司对全资子公司的控股子公司提供担保的情况。因此不在年度股东大会议案中明确具体的担保公司名称，而授权董事会、董事长等高管就某类担保情形或一定的担保金额范围内直接做出批准也是比较常见的。其次，从上述公告可以看出，上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保的事项仍然在上市公司层面进行了不同形式的审批，而非仅由上市公司控股子公司内部审批完毕后上市公司进行公告即可。因此，即便“内部审批+外部公告”的形式完全符合监管规则和司法规定，但无论是上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围外的法人提供担保或是为上市公司合并报表范围内的法人提供担保，实践中仍然以双重审批为惯例。上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保相关事项的公告
经我们检索上市公司公告，发现上市公司对上市公司全资子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保的公告有两种常见形式：
①单项担保公告，即针对每笔担保事项进行公告，可能在一个公告中披露一起或几起担保事项。
②集中担保公告（担保额度变动公告），即不明确具体担保事项，但上市公司在股东大会已审议通过的年度担保额度议案范围内相应扣减已发生的全资子公司对外担保额度。
对于单项担保公告，上海证券交易所制定的《上市公司日常信息披露工作备忘录-第1号 临时公告格式指引》（下称“上交所《临时公告格式指引》”）第六号“上市公司为他人提供担保公告”，应当披露的内容包括：“一、担保情况概述（一）简要介绍担保基本情况，包括协议签署日期、被担保人和债权人的名称、担保金额等。（二）上市公司本担保事项履行的内部决策程序。二、被担保人基本情况……三、担保协议的主要内容 主要介绍担保的方式、类型、期限、金额和担保协议中的其他重要条款。四、董事会意见……五、累计对外担保数量及逾期担保的数量……”《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式（2021年修订）》（下称“深交所《公告格式》”）第七号“上市公司对外担保公告格式”也做了内容相似的指引。债权人可以根据前述格式指引审查上市公司的单项担保事项公告。基于上述规则，就上市公司全资子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保相关担保事项的披露而言，有些上市公司也参照上述规定，采取了单项公告方式，例如，国新能源公告披露的《关于全资子公司山西天然气有限公司为清徐县凯通天然气有限公司提供担保的公告》（编号：2021-087），对于被担保人、担保额度、剩余担保额度、反担保等情况逐一公告。同时值得注意的是，该等公告中明确提及前述担保事项属于年度股东大会已经审议的担保额度议案范围内，上市公司未在上市公司层面另行经过上市公司股东大会或董事会审议，而是仅仅就该事项履行公告披露义务。对于担保额度预计公告，上市公司就预计担保事项通常仅披露被担保人、担保额度，部分会披露债权人名称。同时，上交所《临时公告格式指引》第六号“上市公司为他人提供担保公告”、深交所《公告格式》第七号“上市公司对外担保公告格式”均要求上市公司对担保额度内发生的具体担保事项进行持续披露。基于上述，就上市公司全资子公司为上市公司合并报表范围内的法人提供担保相关担保事项的披露而言，上市公司在股东大会通过的担保额度议案确定的担保额度范围内，就作为担保人全资子公司的担保额度拟于扣减，并对某一阶段剩余的担保额度予以动态监测并公告，例如保利发展即采取这种动态监测方法，并统一公告某一时段担保额度情况，定期以《关于提供担保进展情况的公告》予以披露。我们理解，如上市公司担保额度预计公告中未披露被担保人名称、担保额度，则债权人无法判断所接受担保是否在公告的被担保人及担保额度范围内。因此，我们建议，债权人对上市公司担保额度预计公告的审查，应至少审查被担保人是否包括债务人、为被担保人提供担保的额度是否高于债权金额，并要求担保人就担保事项做持续披露公告。根据国新能源、保利发展等相关上市公司的担保惯例，我们倾向于理解，如上市公司担保额度议案已经上市公司董事会、股东大会审议通过，则在该等担保额度范围内，同时该等议案明确“被担保方为下属全资子公司的担保额度可在全资子公司相对应的担保总额度内调剂使用，被担保方为下属控股子公司的担保额度可在控股子公司相对应的担保总额度内调剂使用”的，上市公司全资子公司对其全资子公司或控股子公司提供担保时应不超过该议案确认的预计担保额度。且上市公司全资子公司在履行其自身内部的董事会或股东会或股东审议通过后，至少应按8号指令规定及时通知上市公司予以公告。同时，因8号指令及其他规范性法律文件未对公告形式予以明确，因此，我们理解，该等公司应可以采取单独公告或者在担保额度公告中以概括公告等方式予以披露。
祁战勇▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
教育背景中国政法大学民商经济法研究生
执业经历：曾就职于某大型保险资产管理机构，并在2019年初至2021年初于银保监会下属中国保险资产管理业协会借调，担任协会创新发展部一部查验一组组长；作为借调人员，参与了中国银保监会课题“资产管理一致性研究”，并负责研究及编撰工作；为中国保险资产管理业协会金融资管平台“资管汇”特约撰稿人、专家，同时系协会创新课堂“资慧学堂”首期嘉宾；曾经以及现期为十余家保险公司、保险资产管理公司、保险私募基金市场化机构、信托机构等发起设立/投资债权投资计划、股权投资计划、私募股权基金、信托计划、资产支持计划及相关结构产品提供法律服务。
专业成果：曾在金融监管研究院、法询资管研究、中国保险资产管理业协会、资管汇等多个权威平台发表过多篇专业文章；在保险资管权威期刊“中国保险资产管理”上发表专业文章《浅析债权投资计划业务的发展机遇及典型法律问题》。结合在中国保险资产管理业协会的工作经验，编著10万字《保险资金投资运用相关业务实操探讨问题手册》。
个人荣誉：荣获中国保险资产管理业协会评选的2021年“IAMAC最受欢迎的培训专家讲师TOP20”，同时，由他负责的某资管机构发起设立某保险资管产品入选《商法》2021年度杰出交易榜单以及入围SSQ 2022年ALB中国法律大奖。
联系方式：邮箱：qizhanyong@dtlawyers.com.cn
手机/微信：13910750121
张 岚▨ 北京市道可特律师事务所 实习律师
教育背景北京理工大学法律硕士
业务领域：不动产/基础设施投融资产品发行/投资法律服务及其他投融资业务法律服务（包括债权投资计划、股权投资计划、集合资金信托计划等）、私募股权投资基金等业务
经 历：近期为国寿资产、平安资产、泰康资产、新华资产、中再资产、交银康联资产、工银安盛资产、招商信诺资产、中意资产、中英益利资产、生命资产、百年保险资产、百瑞信托、中原信托、渤海信托等数十家保险资产管理机构及信托机构等发起设立债权投资计划、股权投资计划以及集合资金信托计划、股权投资基金等提供专项法律服务。
联系方式：邮箱：zhanglan@dtlawyers.com.cn
手机/微信：15210632470