北交所观察之五十三丨浅议上市公司控制权收购中的表决权委托

Original 证券业务团队道可特法视界 2023-08-26

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摘要

在上市公司控制权交易中，为达到上市公司控制权交易的目的，协议转让与表决权委托结合已经成为上市公司控制权交易中的常用方式。采用股份协议转让与表决权委托结合的方式，能够在一定程度上控制交易的成本，还能够在交易对方存在限售股的情况下，以所有权不转移、表决权权益转移的灵活方式实质性控制上市公司，本文将就关于表决权委托的相关依据、法律性质及监管要点进行探讨。

表决权委托的依据及适用情形

1. 表决权委托的法律依据

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第106条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。

《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购管理办法》）第5条规定：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动的他人。”

《上市公司章程指引》（2022修订）第六十条规定：“股权登记日登记在册的所有普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）或其代理人，均有权出席股东大会。并依照有关法律、法规及本章程行使表决权。股东可以亲自出席股东大会，也可以委托代理人代为出席和表决。”

2. 表决权委托的适用情形

经检索上市公司公开披露的关于“表决权委托”的相关公告，我们发现，在上市公司控制权收购过程中，表决权委托主要适用于如下交易情形：

1）股份协议转让+表决权委托，实际控制权变更

在上市公司控制权收购过程中，收购方为实现对上市公司的有效控制，会综合考量在成本可控的前提下收购更多的上市公司流通股，进而成为上市公司第一大股东或控股股东。基于我国法律法规及证监会、证券交易所对上市公司股份减持的种种限制规定，表决权委托的出现使得收购方可通过在股票表决权层面获得委托授权，间接实现对上市公司的有效控制。

2）对标的股票的提前锁定

在上市公司控制权交易中，部分标的股票存在被质押、冻结、限制转让以及收购方资金无法全部收购标的股票的情形，收购方在取得出让方的部分股份后，对其剩余的无法转让的股份通过表决权委托的方式予以提前锁定，并约定收购方享有优先购买权，即出让方在对外转让其已经进行表决权委托的股票时候，同等条件下收购方享有优先购买权。

表决权委托的法律性质

实务中关于表决权委托的法律性质仍存在争议，此处我们将根据实务案例就表决权委托涉及的委托代理和一致行动人法律关系分别进行分析。

1. 表决权委托本质上符合委托代理的法律性质

根据《民法典》第163条的规定，代理包括委托代理和法定代理，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。《民法典》第23章委托合同的有关规定也进行了进一步阐述：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

通过检索关于上市公司表决权委托的案例，笔者认为表决权委托协议中最重要的内容主要包括“表决权委托的意思表示”“表决权委托的权利行使限制”“表决权委托的委托期限”及“协议解除方式”。从表决权委托协议的内容来看，委托人和受托人之间的确符合委托代理中“由受托人处理委托人事务”“可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”的权利义务特征。

首先，受托人是以委托人的股权为基础而进行表决，委托人仍然保留股权上的财产性权利，受托人行使权利的最终结果将会影响到委托人的利益，属于委托代理关系中“处理委托人事务”的范畴。

其次，受托人权利来源于委托人的授权，且从表决权委托协议的一般内容来看，这一授权只是委托人为便于其行使权利、获得商业利益、改善公司经营管理等目的的工具，在期限届满或终止条件具备，委托人可以收回表决权自行行使或另行授权第三人行使。

因此，我们认为表决权委托本质上仍然属于委托代理的范畴，其特殊性只在于当事人根据公司之间的控制权交易、公司治理等现实商业需求而对双方权利义务做出了一些变通安排。

需要关注的是，大多数上市公司表决权委托的案例中都附带有不可撤销条款，即委托人不得单方面终止表决权委托，委托人与受托人关于表决权是否可以单方面解除容易产生争议。经查阅相关案例，上市公司徐州海伦哲专用车辆股份有限公司目前即存在仍在审理中的关于解除表决权委托的诉讼。此外，司法实践中也有关于解除表决权委托的判决案例。

2021年11月9日，陕西省西安市中级人民法院作出（2021）陕01民终17797号民事判决书，在该案中，法院认为：“圣地公司委托金源公司和皖北公司按实际持股比例分配，即金源公司持有公司43%表决权，皖北公司持有公司57%表决权。依据招贤公司的公司章程，圣地公司将其在招贤公司行使的股东表决权委托给金源公司和皖北公司，现圣地公司请求解除对金源公司、皖北公司在招贤公司的股东表决权的委托，依据《中华人民共和国民法典》第九百三十三条的规定：‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。’一审判决解除圣地公司委托金源公司、皖北公司在招贤公司代其行使股东表决权的委托关系，应予支持。”

但笔者认为，如果简单适用民事委托代理关系，则委托人可以随时解除表决权委托。但是，上市公司表决权委托本质上虽然适用民事委托合同的法律关系，但其特殊性在于当事人根据公司之间的控制权交易、公司治理等现实商业需求而对双方权利义务做出了一些变通安排，因此，基于该特殊性，不能仅仅按照民事委托直接确认委托人具有随时解除权。

2. 认定委托人与受托人之间构成一致行动关系的依据

根据上海证券交易所和深圳证券交易所发布的《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》的规定，“投资者之间通过协议、其他安排以表决权委托等形式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人”“投资者委托表决权的，受托人和委托人视为存在一致行动关系”。虽然该等规定尚未正式生效实施，但实践中已有不少案例将表决权委托作为一致行动人的认定依据，如《广州航新航空科技股份有限公司关于回复深圳证券交易所关注函的公告》中即载明“转让方与广州恒贸通过签署表决权委托协议，让渡了上市公司股份表决权，属于《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》第三十一条规定的构成一致行动人的情形。因此，根据《收购管理办法》及《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引》（征求意见稿）的相关规定，转让方与广州恒贸在表决权委托期间构成一致行动关系。”

但需要提示的是，实务中关于表决权委托是否构成一致行动人的情形也有相反的观点及案例，主要理由包括如下方面：

①委托方和受托方没有签订《一致行动协议》/不存在一致行动的相关安排或不存在一致行动的意愿；

②委托方和受托方均是依据自身意思行使其拥有的表决权，不受他人影响；

③委托方与受托方已经签署了《关于不存在一致行动关系的承诺》等。

关于表决权委托涉及的监管要点

经检索关于上市公司表决权委托的相关公告，我们对表决权委托涉及的监管关注事项及具体关注内容进行了梳理，具体如下表所示，在实践中需要根据上市公司控制权收购交易中的具体情形具体分析。

关注事项	关注内容
关于控制权的稳定性及控股股东的认定	1.结合股权结构、董事会席位安排、相关委托表决权协议、相关董事及高级管理人员对公司重大财务和经营决策的支配情况等，详细说明权益变动后公司控股股东的认定依据及合理性； 2.《详式权益变动报告书（修订稿）》称本次交易完成后实际控制人变更，请说明在签订《股权转让协议》后、进行表决权委托前的期间，委托方（股权受让方）是否拥有表决权，如是，请说明该期间公司实际控制人是否已变更；如否，请说明在委托方（股权受让方）尚未拥有表决权的情况下即进行表决权委托且认定受托方因此成为公司实际控制人的合理性； 3.请说明公司在表决权委托期限内是否存在控制权不稳定的风险（司法冻结、违约处置被动减持等），受托方在表决权委托期间是否享有转委托或主张解除委托协议的权利，补充披露相关方拟采取或已采取的确保公司控制权稳定的有效措施； 4.由于本次协议签署只涉及表决权委托，不存在股权实质性转让，请说明实际控制人的认定依据，如何确保控制权稳定性。
委托双方是否存在关联关系、一致行动关系	1.表决权委托的委托方与受托方是否存在关联关系、资金往来或一致行动关系，是否存在一致行动协议或安排，包括一致行动的时间期限、解除条件、未来减持计划等，如不构成，请提供证明材料； 2.目前公司直接控股股东、间接控股股东、实际控制人是否已经存在将对公司持有的权益进行质押或设定其他权利限制的情形，并说明前述主体与其债权人、质押权人之间是否存在关联关系、一致行动关系或其他可能与本次权益变动相关的协议、安排或默契。
后续计划及安排	1.说明表决权委托期限内，协议双方是否存在质押或转让公司股权的计划或安排，是否存在导致所持股权被强制执行的风险，以及是否存在于委托期限届满后转让其所持股份的计划或安排； 2.结合受托方目前生产经营状况、人员配置，权益变动完成后上市公司的日常生产经营决策方式及董事会席位构成等，请受托方说明获得公司控制权的目的，如何实现对上市公司的控制，后续具体安排，包括进一步增持和增持的资金来源、承诺12个月内不转让本次权益变动中受托表决权的权益的具体内容，12个月后是否存在转让的可能及相关安排等。
关于承诺事项	1.请全面梳理表决权委托协议条款及协议各方所作出的承诺，说明是否存在违反承诺的情形； 2.豁免首次公开发行前相关承诺的合规性及合理性，相关承诺的替代方案，豁免承诺的行为是否符合《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第四条、第五条的规定，是否有利于保护上市公司和中小股东利益。
关于受托方的主体资格、资金来源等	1.受托方是否有权按照自身意志独立行使受托部分股份的表决权； 2.受让方本次受让股份的资金来源，并披露至最终出资人，是否存在杠杆资金，以及后续资金支付能力； 3.受托方的股东出资是否真实、有效，是否存在代缴、代持行为或杠杆资金，由第三方垫付交易意向金的原因，垫付资金的性质，意向金的最终资金来源。
关于解除表决权委托	1.在《增资协议》中已约定其他股东委托表决权的授权不可撤销的前提下，通过签署《股东协议》取消委托表决权是否具有法律效力； 2.请核实两次股份转让协议、相关表决权协议是否相冲突，本次解除表决权委托是否符合相关法律法规的规定； 3.未来是否有解除表决权委托的相关计划，该项表决权委托是否会对重大资产重组构成实质性障碍； 4.请详细说明解除表决权委托协议的原因，解除表决权后又立即将表决权委托给第三方的原因。