「 道可特法视界第1632篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
证据决定事实，只有符合法定形式并经查证属实的证据才能作为定案根据。我国刑事诉讼法规定的八种法定证据种类分别为：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等。本文是对刑事诉讼证据种类之一“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的介绍。包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念与特征，运用规则，收集程序合法性与证明力的审查判断等。犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，俗称“口供”，是指犯罪嫌疑人、被告人就其被指控的犯罪事实，向公安司法机关所作的陈述。其内容可以分为三种情形，一是供认自身犯罪事实的陈述；二是提出自己无罪或罪轻的辩解；三是检举、揭发他人的犯罪行为。在我国刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解对于查明案件事实发挥着十分重要的作用。在某一时期，侦查机关对口供过于依赖，甚至出现“口供中心主义”的局面，导致了大量的刑讯逼供、冤假错案。当前我国重视对刑事案件客观证据的收集，强调认定事实不能轻信口供，弱化口供的作用，对犯罪嫌疑人、被害人供述和辩解认识的科学性有所提高。犯罪嫌疑人、被告人作为案件直接当事人，一方面最了解案情，另一方面可能出于各种原因做出虚假供述，因此与被害人陈述一样，具有积极与消极两方面特征。口供具有直接、全面证明案件事实的价值。犯罪嫌疑人、被告人对于是否实施了犯罪行为，以及犯罪的具体情节是最为清楚了解的，因此其供述和辩解对于侦查机关进一步收集证据，查明案件事实十分重要。另一方面，口供作为言词证据具有虚假性高、易变性大的特点。犯罪嫌疑人、被告人对于案件处理结果具有直接利害关系，其具有趋利避害的特点，因此为了逃避或减轻处罚，往往会做出虚假或不真实的陈述。并且，犯罪嫌疑人、被告人往往会受客观环境的变化，其它人的诱导等各方面原因进行翻供，易变性较大。需要公安司法机关仔细的审查判断。基于以上犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特征，对其应当进行细致的审查判断。口供只有查证属实，才能作为证据使用。根据刑诉法规定，对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：① 讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定；
② 讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人有关权利和法律规定，被告人是否核对确认；③ 讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者合适成年人到场，有关人员是否到场；④ 讯问女性未成年被告人时，是否有女性工作人员在场；⑤ 有无以刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情形；⑥ 被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；⑦ 被告人的供述和辩解是否全部随案移送；⑧ 被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾；⑨ 被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。必要时，可以结合现场执法音视频记录、讯问录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录等，对被告人的供述和辩解进行审查。根据刑诉法规定，具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为定案的根据：① 讯问笔录没有经被告人核对确认的；
② 讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
③ 讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；
④ 讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
根据刑诉法规定，讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：① 讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；
② 讯问人没有签名的；③ 首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。04. 运用规则
由于口供对于认定案件事实的重要作用，以及办案人员的“有罪推定”思想，容易产生对犯罪嫌疑人、被告人的刑讯逼供，进而导致大量冤假错案的出现。因此，我国《刑事诉讼法》对于犯罪嫌疑人、被告人供述进行规定：“采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。刑事诉讼法规定的非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，包括以下情形：① 采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；
② 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；③ 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但《刑诉解释》第一百二十四条还规定了非法证据排除的例外情形，包括以下两种情形：
① 调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；
② 审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应当与其他证据相互印证才能作为定案依据。在对口供运用时，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行，看是否存在矛盾，矛盾能否得到排除或合理解释。刑事诉讼法规定了被告人翻供的运用规则。一是被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。二是被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。证据补强规则是一种特殊的证据相互印证规则。口供补强规则，是指为了保护被告人的权利，防止认定事实发生错误或其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力。口供作为刑事诉讼的证据种类之一，具有虚假性高、易变性大的特征，因此证明力较弱，不能轻易采信，必须通过其它证据对证明力进行补强，才能起到认定事实的作用。我国《刑事诉讼法》第五十五条对口供补强证据规则进行了规定，具体内容是:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”通过客观性证据对口供进行验证，进而审查判断口供的真实性和可采性。《刑诉解释》第141条还规定了口供补强的具体规则：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员北京市律师协会智库刑事合规专家组成员
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商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者
专 著：企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）联系方式：邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn