「 道可特法视界第1645篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
行政违法与刑事犯罪社会危害性严重程度不同，部分案件会出现行政机关先行处理，调查过程中发现符合刑事追诉条件，移送司法机关侦查、审查起诉的情况，此时就会产生行政执法证据如何在刑事诉讼中使用的问题。根据我国刑诉法规定，行政机关收集的实物证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，收集的言词证据则不具有证据资格，行政机关出具的意见或报告在理论与实践中具有争议，笔者认为只有不存在相应鉴定机构时才能作为证据使用。作为证据使用的行政执法证据只是具有了刑事证据资格，在对证据能力和证明力进行审查判断后才能作为定案根据，非法证据应予以排除，瑕疵证据应当进行补正。行政执法证据是指行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料。行政执法证据并不属于某一证据种类，而是包括物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等的统称。行政违法与刑事犯罪是两种严重程度不同的违法行为，行政违法属于轻度违法行为，如果违法犯罪达到严重程度，触犯刑法时，则会构成刑事犯罪。在很多法律规范中，如公司法、证券法、保险法以及行政法规及规章等，都具有类似“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。正是由于行政违法是刑事犯罪的轻微程度，司法实践中，有大量违法犯罪行为都是由行政机关先行处理，在调查取证过程中发现可能构成刑事犯罪，于是将案件移送公安机关侦办，此时就会出现行政机关先前调查和收集的证据在刑事诉讼程序中如何衔接的问题。一是，行政机关调查和收集的证据能否在刑事诉讼中作为证据使用？
二是，作为证据使用的行政执法证据是否可以直接作为定案依据？对这两个问题的回答，对从行政机关移送而来的案件处理结果至关重要。
行政机关通过勘验、检查、搜查、查封、扣押等程序收集实物证据，与刑事诉讼中侦查机关收集证据的方式相似；实物证据客观性较强，证明力受收集主体和收集方式的影响较小；并且许多证据材料如果不及时收集，就可能遭到灭失或者破坏，如果行政机关先前已经收集的证据不能作为证据使用，后续侦查机关将不可重新收集，不利于查明案件事实。因而，刑诉法赋予物证、书证、视听资料、电子数据四种实物证据在刑事诉讼中的证据资格，《刑事诉讼法》第五十四条明确规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这意味着，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据，侦查机关不需要再进行重新收集，可以将这些证据直接作为刑事证据进行使用，作为指控犯罪的证据。行政机关收集的言词证据，包括证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等，因为具有较强的主观性，可能会受到收集主体和取证方式的影响，因此不可以直接在刑事诉讼中作为证据使用，侦查机关需要重新收集。例如，对于行政执法中所做的鉴定意见，需要另行委托司法鉴定机构重新鉴定；对于讯问或询问笔录，侦查机关需要重新讯问犯罪嫌疑人或询问证人。除行政机关收集的实物证据和言词证据之外，在实践中还会经常遇到另一种行政机关出具的证据，如消防事故报告、事故调查报告、行政认定函等，这类材料是行政机关在履行自身职责的过程中对某一问题作出的结论性意见，对于其是否可以在刑事诉讼中作为证据使用具有较大争议。一方面，其不是在案件发生过程中作出的，不属于书证；行政机关也不具有鉴定资质，因此其出具的报告也不属于鉴定意见。因而，法庭审判中，辩护律师往往主张其不属于法定证据种类，不能在刑事诉讼中作为证据使用。
另一方面，法院又往往会认定这类证据具有证据资格，对行政机关出具的报告或意见直接作为证据使用，但又不对其属于哪种证据种类进行说理。笔者认为，行政机关出具的报告或意见，实质上是其综合在案证据得出，由于往往案件具有一定专业性，法院认为行政机关作为专门管理机关，通常将其出具的意见直接采纳。而实际上，对于这类专业问题，应当委托司法鉴定机构出具鉴定意见，只有没有鉴定机构时，刑诉法规定可以委托具有专门知识的人，此时主管行政机关出具的意见才可以参照鉴定意见使用。
能够在刑事诉讼中作为证据使用的行政执法证据只是具有证据资格，可以作为公安机关和检察机关指控犯罪的依据，但并不能直接作为法院定案的根据，还需要对证据能力和证明力进行审查。在证据能力方面，证据收集程序和方式应当具有合法性，对于实物证据可以参照刑事诉讼中对应的诉讼种类进行审查判断，对于行政机关出具的报告或意见可以参照鉴定意见的审查判断规则进行审查。在证明力方面，对于实物证据，可以从真实性、同一性，以及与案件事实的关联性上进行审查，对于报告或意见，可以从内容上进行审查，分析其认定结论的合理性、准确性，是否与案件其他证据存在矛盾，能否相互印证。对于收集主体和程序不合法的行政执法证据，应当适用非法证据排除规则予排除；对于程序存在瑕疵的证据，如没有签名或盖章，或者存在矛盾的，可以适用瑕疵补正规则，如果不能做出合理的解释或补正，应当予以排除。王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
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