「 道可特法视界第1707篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
正当防卫可以阻却行为的违法性，与人们的正义观念息息相关，是刑事司法实践中比较常见，并容易在社会上引起广泛关注的问题。一方先动手是否可以反击？反击行为属于相互斗殴还是正当防卫？防卫的限度是怎样？如何认定正当防卫与防卫过当？如何认定“特殊防卫”？正当防卫与滥用防卫权行为如何区分？等等问题都在社会生活中非常重要。本文将对上述与正当防卫有关的问题进行介绍。
《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”本条规定了正当防卫这一最常见的违法阻却事由，如见义勇为情形。正当防卫符合社会公众的公平正义观念，其阻却违法的理论基础是“法不能向不法让步”。构成正当防卫的，在程序上公安机关可以撤销案件，检察机关可以做出不起诉决定，法院可以做出无罪判决。在实体上，行为人依法不承担刑事责任。以下将对正当防卫如何认定和具体适用予以介绍。正当防卫的起因条件是必须存在现实的不法侵害。如果是合法的行为，如警察抓捕行为，即使对自身造成了侵害，也不构成正当防卫。从类型上看，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，如非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害。从侵害程度上看，不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。从对象上看，不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。值得注意的一点是，成年人对于未成年人正在实施的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。如果行为人误认为存在不法侵害而进行防卫，属于假想防卫，根据行为人当时的主观心理状态和外部客观环境，可能构成过失犯罪或意外事件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。正在进行中的不法侵害是指从不法侵害开始到结束的时间。一般情况下，不法侵害以着手实施为开始时间，特殊情况下以不法侵害形成现实、紧迫的危险为开始。对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。不法侵害的结束时间为不法侵害人已经不可能继续实施侵害之时。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知进行判断。如果防卫人对不法侵害是否开始或结束产生错误认识，进行事前或事后防卫的，如侵害人已经丧失行为能力仍然对侵害人进行防卫的，根据主客观情况，可能构成故意或过失犯罪。正当防卫必须针对不法侵害人本人进行。多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。如果在面临不法侵害时对与不法侵害无关的第三人实施防卫的，属于侵害第三人，可能构成故意伤害或过失犯罪。从主观上，成立正当防卫必须具备防卫认识和防卫意志，即正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。如故意以语言、行为等挑拨对方侵害自己，然后予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。对于相互斗殴行为，也不应认定为正当防卫。不具有防卫意图的，可能成立故意犯罪。最后，正当防卫必须没有明显超过必要限度、造成重大损害。防卫的限度根据不法侵害的强度和严重程度，一般以能够制止不法侵害所需的限度为准。超过必要限度的，属于防卫过当。防卫行为“明显超过必要限度”“造成重大损害”的，属于防卫过当。防卫过当可能构成故意或过失犯罪，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。在量刑时，应当综合考虑不法侵害人的过错程度、不法侵害人的严重程度以及防卫人面对不法侵害时的心理等案件情况确定刑罚。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑。在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。但是根据《刑法》第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊防卫在防卫起因条件上具有特殊性，在防卫限度上可以进行无限防卫。① 使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；
② 未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。
规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。对于正当防卫，首先判断是否属于特殊防卫。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。滥用防卫权行为是指不具有防卫意图，借助刑法正当防卫的相关规定实施故意犯罪，并逃避刑事责任的行为。滥用刑罚权的行为不行认定为防卫行为。主要包括以下两种情形：① 对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的。
② 不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的。
王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护
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