道可特研究丨“先辩护”系列五十五：刑法总则与分则

王咏静道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1728篇原创文章」

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：

刑法分为总则与分则，刑法分则规定了不同罪名的具体犯罪构成要件与刑事责任，总则内容是对刑法分则内容做出的抽象概括性规定。刑法总则指导分则的解释与适用，犯罪论部分填补分则条文未规定的内容。学习、运用刑法有必要了解刑法总则与分则这种结构体系划分。本文是对刑法总则与分则内容和相互关系的介绍。

一、《刑法》的篇章结构

我国《刑法》分为两编，第一编为总则，第二编为分则。总则部分第一章规定了刑法的任务、基本原则和适用范围，第二章规定的是犯罪论，第三章和第四章是刑罚论部分，分别规定了刑罚的种类和具体适用，第五章是其它规定。

刑法分则根据犯罪行为侵犯的不同法益，总共划分出十类犯罪，形成了刑法分则的十章。各章内容分别为：第一章危害国家安全罪，第二章危害公共安全罪，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪，第七章危害国防利益罪，第八章贪污贿赂罪，第九章渎职罪，第十章军人违反职责罪。

二、刑法总则内容

刑法总则是对刑法分则内容系统、抽象、概括性的规定。早期人们对犯罪行为的认识还停留在具体、直观的层面，并没有达到系统化、理论化的程度。随着刑法理论的发展，通过对犯罪行为的共性内容进行抽象概括，形成了一般性、系统性的规定，刑法理论逐渐成熟和完善。

刑法总则内容主要是犯罪论和刑罚论。犯罪论以犯罪构成理论体系为核心，并对共同犯罪、罪数、犯罪形态等做出了规定。刑罚论内容分为刑罚的种类和刑罚的裁量两部分，规定了各种犯罪所适用的刑罚种类和法定刑的调节方法。

三、刑法分则内容

刑法分则条文由罪名、罪状、法定刑三部分组成。刑法分则分为十章，共有483个罪名。分则条文规定了各种犯罪的具体犯罪构成特征和刑事责任，即罪状和法定刑。

根据不同罪名的难易程度等实际情况，刑法分则条文对不同罪名的罪状规定有不同形式，可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状四种。简单罪状指刑法分则条文对某种犯罪的具体犯罪构成只是进行简单描述，而没有超出罪名的概括，如故意杀人的构成故意杀人罪，伪造货币的构成伪造货币罪等。叙明罪状是指分则条文对某种犯罪的具体状况做出了全面、具体、详细的描述，以便说明该种犯罪构成的主客观要件。引证罪状是指引用刑法分则的其他条文来说明或确定该种犯罪构成的具体特征。引证罪状是为了刑法条文的简洁性，避免重复。空白罪状是指刑法分则条文只规定了某种犯罪行为，但其具体的犯罪构成要参照其他法律、法规的规定进行确定。

法定刑是指适用于具体犯罪的刑罚种类和刑罚幅度。我国刑法分则条文普遍采用的法定刑形式是相对确定的法定刑，即对不同犯罪适用的刑种和刑度作出明确规定，但又对最高刑和最低刑进行一定限制。相对确定的法定刑对于审判机关而言有较大的裁量幅度，可以根据犯罪人的不同情况适用不同的刑罚，具有较强的灵活性。

四、刑法总则与分则关系

刑法总则是对刑法分则中的共性内容，通过“提取公因式”的技术进行抽象概括并系统化、理论化得出，因此总则的规定体现在分则具体的条文内容中。

一方面，总则内容作为刑法的一般性、共同性理论，指导着刑法分则条文内容的解释和适用，有助于对分则内容形成系统性认识；

另一方面，对于分则条文未规定的内容，可由总则内容予以填补。

如分则条文大多未对犯罪人的主观罪过心理作出规定，通过犯罪构成理论体系可以推出该罪名的主观构成要件是故意或过失，填补分则条文对构成要件的简单描述。分则条文也未对犯罪构成三阶层理论中的违法阻却事由做出规定，而总则犯罪构成理论对正当防卫、紧急避险等做出了相应规定。

除此之外，分则条文大多规定的是犯罪的既遂状态，而未对具有社会危害性应受刑罚处罚的犯罪预备、未遂、中止行为作出相应规定，对于这种犯罪的未完成形态，可以适用刑法总则的规定进行定罪量刑。

当行为人触犯多个罪名时，刑法分则没有规定如何处理，总则部分的罪数理论对构成一罪还是数罪作出了规定。一行为侵害数法益构成一罪，数行为侵犯数法益则数罪并罚。在多个行为人共同犯罪时，总则部分的共同犯罪理论对是否认定为共同犯罪做出了规定。

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作者简介

王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护