道可特研究丨“先辩护”系列六十四：洗钱罪刑责简析
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先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
洗钱是指将犯罪所得及其收益合法化，即将“黑钱”洗为“白钱”的行为。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的定罪量刑予以修改，删除了“明知”和“协助”的表述，增加“自洗钱”行为等。随着《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024）》等反洗钱文件不断出台，最高检发布多件惩治洗钱犯罪典型案例，反洗钱法修订的全力推进，可见我国当前对洗钱犯罪处于强监管态势，倒逼负有反洗钱义务的金融机构和非金融机构增强反洗钱风险防控能力，建立反洗钱风险防范机制；对于个人而言，也要加强反洗钱防范意识和认识，管控自身刑事风险。本文是对洗钱罪定罪量刑等的相关介绍。
一、罪名
洗钱罪是指通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，使其在形式上合法化的行为。
本罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中，保护的是国家的金融管理秩序和金融安全，有助于预防、打击违法犯罪活动的资金支持，遏制上游犯罪，实现追赃。
二、罪状
根据《刑法》第一百九十一条和《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪司法解释》）的规定，认定洗钱罪的关键在于以下三方面：
1. 上游犯罪
洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪有七类，分别为：
① 毒品犯罪；
② 黑社会性质的组织犯罪；
③ 恐怖活动犯罪；
④ 走私犯罪；
⑤ 贪污贿赂犯罪；
⑥ 破坏金融管理秩序犯罪；
⑦ 金融诈骗犯罪。
而中国人民银行、公安部联合发布的《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024）》（以下简称《三年行动计划》）对洗钱罪的上游犯罪有扩张趋势，增加了涉税类犯罪；同时，2021年央行公布的《反洗钱法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“发洗钱法修订草案”）对反洗钱的含义进行了修订，删除了对洗钱罪七类上游犯罪的列举性规定，仅以概括性的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益”作为犯罪对象，这意味着洗钱罪的上游犯罪有可能扩张到所有犯罪，反洗钱工作的打击范围扩大。
同时，根据《洗钱罪司法解释》第四条规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判；上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任，或依法以其他罪名定罪处罚的，不影响对刑法第一百九十一条规定的洗钱罪的认定。
2. 洗钱行为
① 提供资金账户的；
② 将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；③ 通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；④ 跨境转移资产的；⑤ 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。根据《洗钱罪司法解释》第二条，具有以下行为之一，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：
① 通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；
② 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；③ 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；④ 通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；⑤ 通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；⑥ 协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；⑦ 通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。
3. 主观证明标准
实务中，认定洗钱犯罪中行为人主观上“明知”存在取证难、认定难的问题，导致司法机关打击洗钱犯罪存在客观障碍。《刑法修正案（十一）》删除了本罪中“明知”的表述，对本罪的主观故意认定标准有所降低。但为避免客观归罪，根据刑法认定犯罪成立需要满足构成要件“主客观相统一”的原则，本罪的认定仍要求主观要件成立。但实务中对本罪主观认识要件证明标准的适用存在争议，有赖司法解释和指导案例的出台予以明确。
三、法定刑
本罪属于“行为犯”，只要实施了刑法规定的洗钱犯罪行为即构成本罪，不要求达到一定的犯罪数额或造成一定的损害结果。《刑法修正案（十一）》取消了对罚金“洗钱数额百分之五以上、百分之二十以下”的限制，司法机关具有更大的罚金刑裁量空间，可以根据案件实际决定罚金的数额；同时，对单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员增加了罚金刑的处罚规定。
根据修正后的《刑法》第一百九十一条，行为人实施洗钱犯罪的，没收实施洗钱犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯洗钱罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照以上规定处罚。
四、区分
1. 罪数
《刑法修正案（十一）》增加“自洗钱”行为，因此对于行为人触犯上游犯罪后又实施洗钱行为的，以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。此时，应当注意对上游犯罪和洗钱犯罪进行分别认定。
对于上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不应重复认定为洗钱行为；对于上游犯罪完成后的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，则应另行认定为洗钱犯罪，实行数罪并罚。
2. 洗钱罪与上游犯罪共犯
洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，要根据行为人实施掩饰、隐瞒等行为所发生时间节点及其与上游犯罪关系，准确区分上游犯罪共犯与洗钱罪。
在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪；上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，则成立洗钱罪。
3. 此罪与彼罪
刑法第一百九十一条规定的洗钱罪与刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特别规定与一般规定的关系，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，构成洗钱罪，同时又构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据《洗钱罪司法解释》第三条，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。但由于两罪的法定刑相同，因此还是适用特别法的规定定罪处罚，依照《刑法》第一百九十一条洗钱罪的规定追究刑事责任。
五、反洗钱
当前，国家对打击洗钱违法犯罪活动的力度不断加大，各种文件不断出台。如正在修订中的《反洗钱法》，2022年年初央行会同银保监会和证监会发布的《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》和中国人民银行、公安部等十一家部门联合发布的《三年行动计划》，要求实行“一案双查”工作机制，在审查上游犯罪时同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。这标志着打击治理洗钱违法犯罪活动将纳入各级司法机关和行业主管部门的工作重点。反洗钱监管力度的加大，倒逼反洗钱义务机构、一般企业和个人做好反洗钱风险防控工作：
1. 反洗钱义务机构
对金融机构，如银行、证券公司、期货公司、保险公司、基金管理公司等，因为其特性是行为人洗钱活动的主要场所，因而成为《反洗钱法》规定的反洗钱义务机构，需要遵守客户身份识别、客户和交易资料保存以及可疑交易报告等反洗钱义务，建立完善的反洗钱风险防控机制。
除金融机构以外，《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》将保险公司、非银支付机构、网贷公司、基金代销公司等机构纳入义务机构范畴，《三年行动计划》和反洗钱法修订草案还将房地产开发企业或房地产中介机构、会计师事务所、从事贵金属现货交易的贵金属交易场所、贵金属交易商等非金融机构纳入反洗钱义务机构范畴，这些企业也要遵守反洗钱法定义务，按照《反洗钱法》《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险自评估指引》等法律法规、部门规章以及行业条例等规范性文件的要求建立反洗钱合规机制。
2. 普通企业
随着监管力度的加大，没有纳入反洗钱义务机构范畴的普通企业，在开展业务过程中也应当提高反洗钱风险防范意识，切实建立内部反洗钱风险防范机制，避免因经营过程中的不合规行为导致反洗钱刑事风险。
3. 一般个人
对于公民个人而言，由于法律风险防范意识和能力的缺失，更容易因过失导致洗钱刑事法律风险。据最高检公布数据显示，今年前三季度检察机关以洗钱罪提起公诉1462人，同比上升142.5%。
因此，为管控自身刑事风险，普通民众除了配合金融机构做好身份识别、反洗钱调查外，还应当做到不出借出租账户、身份证件等要求，避免掉入洗钱陷阱。发现洗钱活动的，有权向中国人民银行或公安机关举报。
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业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护
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