「 道可特法视界第1771篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
合同诈骗罪是企业及企业家高发刑事风险，常见于贸易、金融、房地产与建筑工程、理财、收藏等行业之中。一方面，企业在签订合同前如未进行全面审查，可能因合同诈骗受损，影响企业存续发展；另一方面，如企业出现违约，债权人可能以合同诈骗罪进行控告，导致企业与高管陷入刑事纠纷，严重者甚至身陷囹圄。为防范被合同诈骗，以及避免自身行为被认定为合同诈骗罪，有必要对本罪的定罪量刑规则予以了解。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”之中，保护的对象是社会主义市场经济秩序和公民的财产权。合同诈骗行为的本质是在签订、履行合同过程中骗取他人处分财产。其基本构造依照以下先后顺序进行：
① 签订、履行合同过程中：合同诈骗首先需要有合同的存在，从实质上理解应限于关系市场经济秩序、合同信用，反映市场交易内容的合同，包括书面合同和口头合同。
② 存在欺骗行为：包括虚构事实、隐瞒真相两类欺骗行为。③ 被骗人因行为人的欺骗而产生错误认识：对方当事人产生错误认识的原因是行为人的欺骗行为。④ 基于错误认识而处分财产：处分行为指转移财产占有或者免除债务的行为。⑤ 行为人取得财产：包括占有被害人的财产或被减少、免除债务。⑥ 被害人财产损失：适用具体损失说。非法占有目的是认定是否成立合同诈骗罪的关键，往往也是法庭辩论时的焦点问题。行为目的属于主观心理内容，除犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解之外，公检法机关只能依靠外在客观证据和事实推断其主观目的，因此实务中证明非法占有目的较为困难。最高人民法院1996年制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条对非法占有目的的具体情形曾做出相关规定，司法实践中一直参照适用本条，但该解释现已废止，最高人民法院、最高人民检察院2011年新发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未对非法占有目的的认定规则做出相关规定。根据理论和实务案例，认定行为人的主观目的可以从以下几个方面考察：
① 考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力；
② 考察行为人在签订和履行合同过程中有无欺骗行为；③ 考察行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动；④ 考察行为人在违约以后是否愿意承担违约责任；⑤ 考察行为人未履行合同的原因。《刑法》第224条规定了以下五种合同诈骗的具体情形，如果行为人同时具有非法占有目的，则构成合同诈骗罪。
① 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
② 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；③ 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；④ 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；⑤ 以其他方法骗取对方当事人财物的。《刑法》第224条将合同诈骗分为三档法定量刑幅度，分别为：
① 数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
② 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；③ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据修订后的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准（二）》”）第六十九条规定，合同诈骗案数额较大的数额标准为二万元。
但是《立案追诉标准（二）》未对数额巨大、数额特别巨大的数额以及其他严重情节做出规定，最高人民法院也没有出台相关司法解释统一标准，部分省份的高级法院出台有地方性规定，如北京市数额巨大的数额标准为10万元，数额特别巨大的数额标准为50万元；上海市数额巨大的标准为20万元，数额特别巨大的标准为100万元，各地方数额巨大的数额标准大多在10万或20万元。同时，构成合同诈骗罪的，根据诈骗手段、犯罪数额、损失数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额；综合考虑诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。合同诈骗罪中罪与非罪的界限不易区分，尤其是在出现合同违约、债务纠纷的情况下，当事人可能以刑事手段达到挽回损失的目的，但民事纠纷与合同诈骗的法律性质和后果完全不同，因此需要对合同纠纷与合同诈骗进行严格区分，避免以刑事手段插手经济纠纷。区分二者的关键，一是行为人主观上是否具有非法占有他人财产的目的，二是客观上行为人是否存在利用合同骗取对方当事人财产的行为。在一般民事违约的情况下，可以直接根据行为人客观上是否存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为进行判断。但是在合同欺诈的情况下，由于同样存在以欺骗行为骗取财产的行为，因此对合同欺诈与合同诈骗较难区分。区分民事欺诈和合同诈骗，首先看行为人主观上是否具有非法占有他人财产的目的，合同欺诈行为旨在谋取一定利益，应承担缔约过失或违约等民事责任，没有非法占有他人财物的目的；其次是欺骗的内容不同，合同欺诈是以合同约定内容为主，有民事内容的存在，而合同诈骗根本没有履行合同的意愿、能力或行为，只是利用合同整体骗取他人财物；最后是两者的社会危害程序不同，合同诈骗的社会危害性和应受刑法惩罚性明显大于合同欺诈，民事欺诈行为人应当承担返还财产、赔偿损失的民事责任，而合同诈骗行为人除承担民事责任外，还应承担刑事责任，受到刑罚处罚。合同诈骗罪与诈骗罪是不同罪名，合同诈骗罪的立案追诉标准高于诈骗罪，因此实务中辩护人往往会以合同诈骗罪进行罪名辩护。在进行区分适用时，首先判断是否构成合同诈骗罪，根据是否订立合同、是否实施与合同相关的行为、合同在诈骗行为中所起的作用进行认定。两罪名属于一般法与特殊法的关系，如果同时成立合同诈骗罪和诈骗罪的，应当以特别法合同诈骗罪名定罪处罚。同时，合同诈骗罪与票据诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪也存在竞合。合同诈骗罪与金融诈骗罪都属于特别法，各自有独特的构成要件，如果一个诈骗行为同时触犯以上两种犯罪的，属于想象竞合，从一重罪论处。与其他刑事犯罪相比，合同诈骗是企业在经营过程中相对较为常见的刑事风险。不仅包括企业因在签订业务合同前未对合同相对方进行尽职调查，导致被其他人合同诈骗，产生经济损失；更严重的是，因缺乏刑事风险防控机制，导致出现合同纠纷时被刑事追诉，陷入刑事纠纷后企业负责人有承担刑事责任的风险，这对企业发展的打击更大。为管控被合同诈骗罪追诉的风险，建议通过“先辩护”指导和开展业务活动，并建立企业合规机制，增强刑事风险防控能力。王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护
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