道可特研究丨律师如何提供建设工程行业法律服务

「 道可特法视界第1772篇原创文章 」

基础设施建设投资一向是我国经济增长的要动力，随着国内基建不断发力，工程总承包、代建制以及全过程工程咨询等新型建设管理模式业务不断推行革新，传统的建设工程行业正面临行业整体转型阶段，从而衍生出庞大的建设工程行业法律服务市场，相应的建设工程法律事务变得更加疑难复杂。作为在建设工程行业中日益凸显重要性的中介服务机构，特别是当下建设工程行业纠纷矛盾突出的大环境下，律师为建设工程行业提供的法律服务面临新机遇的同时也面临新挑战，既要在非诉层达成交易各方尤其是发承包双方各自利益目标，又要同时做好交易的风险防控，还要在诉讼层灵活利用已有证据文件动态设置诉讼法律服务方案，更要能够实现客户的诉讼目标。

建设工程行业的客户群体具有其主体多样性，建设工程行业的业务本身也具有其专业特殊性，除了遵守法律法规，遵照行业惯例对于建设工程行业各类客户群体而言同样非常重要，律师进入建设工程行业领域提供法律服务，只懂法律还远远不够，还得懂专业和行业规则，才能为各类客户群体提供真正有深度、有价值的法律服务。在建设工程行业里，法律服务市场的客户群体既包括传统的五方责任单位即“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”，也包括材料供应商、设备供应商、造价咨询单位等其他单位，但最为主要的服务市场还是围绕着建设单位与施工单位即发承包双方，二者的法律服务侧重点不同并呈现出对立状态，囿于篇幅，本文通过工程建设项目建设时序各个阶段分别从发包人与承包人角度简要讨论律师如何提供建设工程行业法律服务。

在工程前期阶段，律师在这个阶段提供法律服务主要围绕着发包人进行，承包人在该阶段法律服务需求较少。对于发包人而言，律师在为发包人提供建设工程行业法律服务主要集中在非诉层，例如参与工程项目立项的前期法律文件的起草和准备，提供工程项目政策、法律可行性分析，审查可行性报告，出具法律意见，审查工程前期服务报告编制主体的合法性，审查前期相关勘察、设计、监理等服务的招投标文件、合同以及解答涉及建设管理模式相关咨询等。对于前期就决定采用代建制或者全过程工程咨询等新型业务的，律师还应为相应合同文本进行审核。总体而言，该阶段主要工作集中在非诉层，法律文件多为服务类合同文本，律师应该对与工程有关的服务类合同常见的风险进行预防，通过合同标准化，预防和控制法律风险，并就合同文件、谈判文件等进行起草、修改和审查，提示合同中潜在的法律风险，并提供风险防控措施及解决方案，例如提示发包人应对服务类合同提前解约情况下如何计费条款等进行约定，防范未然。必要时，律师可参与或代理合同谈判，协助开展合同管理事务以及协助做好合同交底工作。

在工程缔约阶段，律师应注意我国对于工程建设项目特有的强制招标制度，招标投标是一种竞争性的交易方式，我国《建筑法》《招标投标法》等相关法律将其作为建设工程发包与承包活动的基本方式加以规定，律师在为发包人提供建设工程行业法律服务时应提示招标人注意项目是否为依法必须招标，并严格按照法定程序进行招标。律师在为承包人提供建设工程行业法律服务时注意提醒承包人在投标过程中应及时对发包人招标文件中含义不清楚之处提出合理询问或异议，且应告知承包人严守法律红线，谨慎投标且不得出现弄虚作假、串通投标的违法行为，以免因小失大。

在工程履约阶段，这个阶段发包人与承包人法律服务需求呈现出对立状态非常明显。对于发包人而言，律师在这个阶段提供法律服务应重点审核关注承包人在工程履约过程中各类工程联系函等法律文件，提示发包人避免承包人“隐蔽签证”的发生，同时在项目上严格根据双方合同约定对承包人进行工期、质量、安全等方面进行管理监督。律师还应就发包人认为对工程价款、进度、质量产生重大影响的工程签证、设计变更文件及其他书面文件的合规性、风险点进行重点审核。同时围绕工程项目，协助发包人建立和完善工程质量监控制度，参与工程质量事故的调查和分析，为事故处理提供法律意见以及协助发包人建立安全生产责任制度，参与安全事故的分析与处理。对于承包人而言，律师在这个阶段提供法律服务应重点提示承包人根据合同约定及时向发包人发送签证、索赔文件，避免“逾期失权”的情况发生，同时也应对发包人提出的变更要求等及时做相应证据固化，以便后续向发包人主张相应增加的工程款，为后期可能发生的诉讼工作提前布局。

在工程竣工验收阶段，对于发包人而言，律师应协助审查工程竣工验收资料，必要时，根据发包人要求，参与工程项目竣工验收，对工程验收提供法律意见，对竣工验收阶段发生的争议，提供法律意见，协助解决工程结算纠纷，参与协商谈判，制定结算协议。对于承包人而言，律师应提示承包人在工程具备施工验收条件后，及时提请竣工验收，并做好相关验收准备工作，如因发包人原因无法竣工验收的，律师应协助承包人向发包人发函进行交涉并保留相关证据，为后期可能发生的诉讼工作提前做好准备。      

在工程争议解决阶段，此时发承包双方对立状态达到极致。与在工程前期阶段相反，律师在这个阶段为承包人提供建设工程行业法律服务时主要围绕着承包人进行且诉讼工作居多。律师在提供建设工程行业法律服务中，为发包人提供诉讼服务时应提醒发包人充分关注承包人的工期、质量、造价等问题，为承包人提供诉讼服务时则应注意提醒承包人应充分举证其工程量，在起诉时切勿遗漏确认优先受偿权等问题，并要善于运用前文提及的工程行业惯例说服裁判者。

总而言之，律师在提供建设工程行业法律服务时，要在非诉工作中提前设计布局于诉讼工作，要在诉讼工作中总结经验应用于非诉工作，通过将法律知识与工程行业有机结合，朝着实现从建设工程“专业”律师到建设工程“行业”律师的转变方向努力。

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作者简介

向淑娴北京市道可特（深圳）律师事务所 管委会主任、创始合伙人

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业务领域：建设工程

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