道可特研究丨“先辩护”系列六十八：非法经营罪定罪量刑简析

王咏静道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1773篇原创文章」

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：

非法经营罪属于行政犯，各种具体的非法经营行为规定在法律、行政法规、司法解释中，因此如“国家规定”出现制定、修改和废止，非法经营行为也会随之发生变化。且由于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定本罪包括“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该罪成为扰乱市场秩序类犯罪中的兜底性罪名，实务中企业触犯本罪的案件数量较大，刑事风险高发。当下私人售卖抗原试剂盒的行为，即涉嫌触犯本罪。本文是对非法经营罪入罪情节和法定刑的相关介绍。

一、罪名

非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，严重扰乱市场经济秩序的行为。

刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”对本罪的定罪量刑规则作出了相关规定；同时，众多法律、行政法规、司法解释规定了非法经营活动的具体行为类型。

二、罪状

（一）违反国家规定

构成“非法”经营行为的前提是违反国家规定，因此从事经营活动符合法律法规要求，以及违反地方性法规、规章等文件的，则不属于非法经营行为。故认定某一经营行为是否构成非法经营罪，首先需要检索是否存在法律、行政法规、司法解释等“国家规定”作出相关规定，这需要对“国家规定”的范围进行界定。

对于这一问题，最高人民法院曾于2011年发出《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对刑法中的“国家规定”予以统一、规范，该通知载明的“违反国家规定”的认定标准为：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：

① 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；

② 经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③ 在国务院公报上公开发布。

（二）非法经营行为类型

非法经营行为种类众多，《刑法》第二百二十五条对非法经营行为的类型作出了概括性规定，包括三种法定类型和一项兜底线规定，具体如下：

① 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

② 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③ 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对于本项的适用范围，要依法严格把握，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

（三）常见非法经营行为

除《刑法》第二百二十五条对非法经营行为作出的概括性规定之外，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准（二）》”）第七十一条及有关司法解释还对一些典型的非法经营行为作出了相关规定。由于非法经营行为种类众多，本文仅就常见的具体行为类型进行介绍。

① 根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款和《立案追诉标准（二）》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品。

② 根据《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《立案追诉标准（二）》规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序。③ 根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《立案追诉标准（二）》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，情节严重的。④ 根据《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条和《立案追诉标准（二）》规定，非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备的。⑤ 根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条和《立案追诉标准（二）》，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的；以及以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的。⑥ 根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条和《立案追诉标准（二）》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过36%的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的。

三、法定刑

《刑法》第二百二十五条规定，构成本罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

但是对于“情节严重”与“情节特别严重”的法定标准，由于各种非法经营活动可能存在较大差别，因此未有相关司法解释予以统一规定。对于大多数类型的非法经营犯罪，“情节严重”的标准为：

① 个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

② 单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；③ 虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；④ 其他情节严重的情形。

非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

四、罪与非罪

认定是否构成非法经营罪，关键在于经营行为是否违反“国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

因此在审查有关案件是否“违反国家规定”时，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于违反地方性法规规章、部门规章、行政机关内部文件规定的行为，不得认定为“违反国家规定”。对于规定不明确的，要审慎认定，存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

五、试论私人售卖抗原试剂盒是否构成非法经营罪？

近日，随着我国疫情防控措施的调整，抗原试剂检测盒的需求量大增，许多人不能顺利买到一份抗原试剂盒。但同时也有许多人发现朋友圈、微信群内有人大量批发售卖抗原试剂盒，且价格较往常涨价不少。那么对于这种私人售卖抗原试剂盒的行为如何看待呢？

我国对医疗器械按照风险程度实行的是分类管理，根据2020年3月30日国家药品监督管理局发布的《中国对新型冠状病毒检测试剂和防护用品的监管要求及标准》，新型冠状病毒抗原检测试剂是按照第三类医疗器械进行管理。

根据2021年新修订的《医疗器械监督管理条例》第四十二条规定：“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府负责药品监督管理的部门申请经营许可并提交符合本条例第四十条规定条件的有关资料。”第四十条规定：“从事医疗器械经营活动，应当有与经营规模和经营范围相适应的经营场所和贮存条件，以及与经营的医疗器械相适应的质量管理制度和质量管理机构或者人员。”

《医疗器械监督管理条例》是由国务院发布，性质上属于刑法中的“国家规定”的范围之内。朋友圈、微信群内售卖抗原试剂盒的个人，一方面不属于企业，另一方面又不具有医疗器械经营许可证，因此属于违反国家规定从事未经许可经营限制买卖的物品，如果严重扰乱市场秩序的，则涉嫌构成非法经营罪。

同时，根据《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。根据本条规定，私人售卖抗原试剂如果存在哄抬物价、谋取暴利行为的，最终严重扰乱市场秩序的，也涉嫌构成非法经营罪；如果未达到立案追诉标准的，则应当由市场监管部门给予行政处罚。

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作者简介

王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

手机：13911016103

邮箱：wangyongjing@dtlawyers.com.cn

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