道可特研究丨政府采购与招投标系列十五：结合《政府采购法》修订评如皋市印章刻制政府采购合同行政诉讼案

蔡锟道可特法视界 2023-08-26

「道可特法视界第1780篇原创文章」

2022年7月，南通两级法院针对如皋市印章刻制政府采购合同行政诉讼一案的裁判文书引发了大量关注（本案文书全文链接 🔗南通法院裁判：政府采购活动不得影响公平竞争交易秩序）。2022年7月15日，我国《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第二次向社会公众征求意见（以下将该文本简称为二次征求意见稿）。司法与立法在政府采购活动的监管方面隐隐产生了呼应。

基于该案的二审裁判文书，结合我国现行政府采购制度以及《政府采购法》的修订，笔者尝试对该案中所反映出的几个重点问题进行分析，期待与读者探讨。

诉讼案件中被法院审查的行为是什么？其具体内容又是什么？

被审查的行为系如皋市行政审批局和如皋市如城镇印章服务部等三家供应商签订的政府采购合同。

该政府采购合同在提供印章刻制服务方面包括两部分内容：

一是，由三家供应商安排人员进驻如皋市政务服务大厅窗口为如皋市的新开办企业提供印章刻制服务，刻制费用统一由如皋市行政审批局结算支付。

二是，三家供应商可以在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务，但应符合“参照市场同类材质产品定价”并“明码标价等”要求。

案件中值得关注的问题有哪些？

① 涉案政府采购合同属于民事合同还是行政协议？

② 对政府采购合同的订立及履行不服的，在提起诉讼前是否应当质疑投诉前置？③ 行政机关以财政资金采购货物或服务并免费提供给特定主体，是否构成对成交供应商以外的其他市场主体公平竞争权的损害？④ 行政机关以合同形式允许市场主体使用服务大厅等公务场所提供有偿服务，是否构成对其他市场主体公平竞争权的损害？

具体如下：

一、涉案政府采购合同属于民事合同还是行政协议？

1. 政府采购合同是民事合同还是行政协议，需要根据其是否具有行政协议的特征来判断

对政府采购合同的性质，一直以来的主流观点认为，其应属于民事合同，相应的依据即是现行《政府采购法》第四十三条第一款——“政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。

不过，应予注意的是，现行《政府采购法》颁布于2002年，最近一次修订为2014年，而“行政协议”的概念源自2015年《行政诉讼法》的修订，且关于行政协议的司法解释中，亦明确行政协议并不排斥民事法律规范的适用。因此，根据新旧法律适用的基本原则，现行《政府采购法》的立法并不足以将政府采购合同排斥出行政协议的范围。

而事实上，不论立法还是司法层面，对政府采购合同性质的认知也在发生转变。

在立法层面，二次征求意见稿已在第七十一条明确“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定”，同时“法律、行政法规等对相关领域采购合同的法律适用另有规定的，从其规定”。

在司法层面，在2015年《行政诉讼法》修订后，包括政府和社会资本合同（PPP合同）在内的大量涉政府采购合同因其所具有行政协议的性质，而被法院按照行政协议进行审查。

据此，政府采购合同并不天然排斥行政协议的属性，而需要具体根据其是否具有行政协议的特征来判断其属性。

2. 涉案政府采购合同具有公共服务目的且占用了公共资源，属于行政协议范畴

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》以定义加列举的方式对哪些协议属于行政协议予以了明确，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。之后，最高院进一步在相关著述和案例中，将行政协议的定义分解为四个要素：

① 主体要素（行政机关与公民、法人或其他组织）

② 目的要素（为实现行政管理或公共服务目标）③ 意思要素（协商订立）④ 内容要素（具有行政法上权利义务内容）

本案中，涉案政府采购合同系由如皋市行政审批局与三市场主体协商签订，满足行政协议的主体要素与意思要素。同时，从涉案政府采购合同关于印章刻制的两部分内容看：

其一，如皋市行政审批局用财政资金采购印章刻制服务并向新开办企业免费提供，具有明显的公共服务目的，满足行政协议的目的要素；

其二，如皋市行政审批局允许供应商指派工作人员在其服务大厅内承揽其他印章的自费刻制服务，除具备目的要素外，还具有让渡公共服务资源（场地）的属性，满足行政协议的内容要素。

因此，涉案政府采购合同满足行政协议的要素构成，属于行政协议。

二、对政府采购合同的订立及履行不服的，在提起诉讼前是否应当质疑投诉前置？

本案二审文书在对“行政先行处理”问题进行分析时指出，一审原告“是以合同条款及合同履行侵犯其作为相关市场竞争经营者的公平竞争权而提起诉讼，而非以潜在供应商对采购程序合法性提出质疑进而提起诉讼。”裁判文书中已论述了前者无需经行政先行处理，至于后者的情形，根据我国现行《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为其权益受到侵害而有权质疑投诉的事项包括政府采购文件、采购过程和中标、成交结果，但并不包括中标成交后的政府采购合同签订及合同履行的内容。

因此，在现行《政府采购法》的制度体系下，对政府采购合同的订立及之后的履行（包括变更、中止、撤销等）不服的，尚无法提出质疑及提起投诉，能做的也仅是针对合同本身提起诉讼，故本案中质疑投诉并非提起诉讼的前置条件或程序。

不过，值得关注的是，二次征求意见稿对政府采购的质疑投诉程序做了较大幅度修改。一方面，第八十七条将“合同变更、中止、解除”纳入了可质疑投诉的事项范围；另一方面，第九十三条中明确，对政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中采购人或采购代理机构侵犯供应商合法权益的，供应商可以选择向政府采购监督管理部门投诉，也可以选择直接向法院起诉，但若法院受理起诉的，则投诉将不得再提起，已提起的也将终止处理。

从前述《政府采购法》的修订草案内容看，政府采购的质疑投诉制度，在适用范围上存在着扩张至采购合同签订后的履约阶段的趋势。当然，针对合同签订及履约阶段的争议，质疑投诉程序依然是可选项，而非提起诉讼的前置要件。

三、行政机关以财政资金采购货物或服务并免费提供给特定主体，是否构成对成交供应商以外的其他市场主体公平竞争权的损害？

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，这是《反垄断法》的明确规定，也是《政府采购法》的应有之义。2022年8月1日生效的《反垄断法》第四十条首次明确将“行政机关通过与经营者签订合作协议等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”列为行政垄断行为。

如前所述，本案中的政府采购合同包括两部分内容，因此，针对第一部分，即如皋市行政审批局采购三家供应商的印章刻制服务并免费提供给新开办企业，判断其是否构成对其他市场主体公平竞争权的损害，主要即在于判断该采购行为是否违反了前述《反垄断法》的相关规定。

1. 如皋市行政审批局以财政资金采购印章刻制服务并免费提供给新开办企业符合《政府采购法》的要求

现行《政府采购法》以及其两次的修订草案，在概念上都明确作为采购人的行政机关，为了自身履职或者提供公共服务的需要，可以使用财政性资金，以合同方式购买货物和服务。

本案中，如皋市行政审批局关于新开办企业印章免费刻制服务的采购活动在性质上并未违反前述《政府采购法》之规定。

2. 涉案政府采购合同限定印章的材质、品牌、价格等亦未违反《政府采购法》的要求

《政府采购法》第二十二条第二款要求，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，《政府采购法实施条例》第二十条第六项规定，采购人限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商，即构成差别待遇或者期待待遇。

由此可见，在政府采购制度中，对公平公正及有效竞争的保障集中于采购过程中，表现为对所有供应商的一视同仁。而签订政府采购合同系采购过程已完结，充分竞争已达成，中标成交供应商已确定之时，此时合同中对相关产品或服务材质、品牌、价格等的明确，并不违反采购制度的要求。

同时，单纯从合同角度，政府采购合同无论是民事合同还是行政协议，作为合同双方权利义务的载体，其中也必然涉及对供应商所提供的产品或服务在数量、价格、材质、品牌等方面的记载与确认。

因此，政府采购合同对产品或服务的材质、价格、品牌等予以确定并不等同于该合同本身限制竞争，也并不等同于采购活动存在违法之处。

此外，本案中，就自主决定权利而言，对印章刻制单位，因印章的材质、品牌等是其参与政府采购时自身作出的要约内容，在采购人给予承诺后，作为供应商的印章刻制单位本就应该遵守合同约定提供相应材质、品牌及价格的产品或服务，其必然失去再自主决定的权利，否则就应当承担违约责任。对新开办企业，因印章刻制服务具有免费性，故如果该企业有权选择是否享受这一免费服务，则这一免费服务中印章的材质、品牌或价格问题，亦不可能会导致该企业丧失自主选择权利。

综上，以涉案政府采购合同对印章材质、品牌、价格存有限定为由，认定该合同妨碍了市场主体双向选择商品和服务以及限制了市场主体确定商品和服务价格的权利，这一观点确实值得商榷。

笔者认为，在社会公众对行政机关提供的免费服务有权决定是否接受的情况下，行政机关采购免费服务的行为，应并不构成对其他经营者进入相关市场的限制或不平等待遇。就如同行政机关以政府采购方式购买盒饭免费提供给流浪人员，不能认为这一采购行为就对其他餐饮服务经营者的公平竞争权产生侵害。

当然，客观来说，使用财政资金为特定群体提供免费服务，必然会导致市场中需要花费金钱的交易机会减少。此时，在总需求有限的情况下，中标成交供应商的利润得到了保证，但除此之外的其他经营者却可能面临收入下降的窘境。因此，在本案类似的情况下，如果政府部门的目标除了提供免费服务外，还包括希望能够促进行业发展并均衡从业人员收益，则相比于本案中所采取的固定供应商的采购方式，若采用普惠性质的类似于消费券的刻章补贴方式，或者开放式框架协议采购方式，或许是更合适且有意义的选择。但这已是政策考量的范围，超脱于本案的法律分析了。

3. 若如皋市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务，则涉嫌剥夺市场主体竞争交易机会，但这已不属于对涉案政府采购合同的审查范围

诚如本案二审判决中所引用的《国务院办公厅关于进一步压缩企业开办时间的意见》和《市场监管总局等五部门关于持续深化压缩企业开办时间的意见》的要求，在印章刻制方面，如果不能够让用章单位自主选择印章制作单位，甚至指定印章刻制企业刻制印章，则极易形成印章刻制市场的隐形垄断。这一行为也明显属于我国《反垄断法》所意图打击的对象。

因此，本案中，如果如皋市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务，则确实涉嫌剥夺市场主体竞争交易机会，应予以严厉处理。

但是，应注意的是，“如皋市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务”与“如皋市行政审批局与三家主体签订《政府采购合同》”系两个独立的行为，其行为对象、表现形式等存在显著不同。因此，即便认为前者行为成立，也应当将前者作为审查对象，而非将前者行为的违法性套用到后者之上。并且，从判决书记载的在案证据来看，尚未看出涉案政府采购合同有要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务的内容。

四、行政机关以合同形式允许市场主体使用服务大厅等公务场所提供有偿服务，是否构成对其他市场主体公平竞争权的损害？

如前所述，涉案政府采购合同包括两部分内容，除前已论及的第一部分以外，还有第二项重要内容，即如皋市行政审批局允许三家成交单位可以在政务服务大厅承揽其他自费印章刻制业务。

在这一点上，涉案政府采购合同确有值得诟病之处。

首先，允许成交单位面向社会公众承揽自费印章刻制业务，其本身并不涉及如皋市行政审批局财政性资金的支出内容，不符合《政府采购法》中政府采购的行为定性。因此，如皋市行政审批局将该部分事项纳入政府采购范围并签订涉案政府采购合同，确与《政府采购法》的规定相悖。

其次，诚如一审判决所言，如皋市行政审批局同意成交单位在该单位服务大厅从事案涉项目以外的印章刻制业务，明显占用了政府部门场地资源，很容易让人联想到成交单位可能与如皋市行政审批局存在着某种特定关系。因此，如皋市行政审批局的这一允诺，构成利用政府部门公信力增强了成交单位商业信誉，增大了其成交可能，使得其在市场竞争中占据优势地位，构成了对其他经营者的不平等待遇，恰属于《反垄断法》第四十条的规制对象。

因此，行政机关以合同形式允许市场主体使用机关单位或服务大厅等公务场所提供有偿服务，构成对其他市场主体公平竞争权的损害。

五、印章刻制类政府采购项目的一些顽疾才是引发从业者强烈不满的实质原因，而这需要政府采购制度框架下监督管理的强化

在“南通行政审判”公众号推送本案二审文书的留言区可以看到众多印章刻制行业从业者的留言，或在感叹行业内垄断的多发与从业的不易，或在感谢法院依法审判。可以看出，无论内容如何，所有的印章刻制行业从业者都在呼吁着公平公正，期盼着平等竞争。

笔者未能在网上检索到2020年涉案采购活动的采购文件，但在南通市公共资源交易网上检索到了2021年《如皋市新开办企业印章刻制服务项目招标公告》。结合涉案判决及2021年的招标公告，笔者认为涉案采购活动存在着以下主要问题：

1. 涉案项目采用固定价采购，不符合现行《政府采购法》“物有所值”的采购目标，亦不符合相应评判的制度要求

《政府采购法实施条例》第三十四条规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法，而无论最低评标价法和综合评分法，都只设置了价格上限而未对供应商报价予以限制。而《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十六条第二款规定，质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的供应商方为成交供应商。

可见，无论是竞争性谈判还是招投标，由供应商在价格层面展开竞争是政府采购制度的必然要求，也是实现政府采购绩效的必经方式。

因此，涉案项目以固定价格且明示供应商无需报价的方式进行采购，与现行《政府采购法》的规定相悖。

值得关注的是，二次征求意见稿第四十六条在“最低评审价法”“综合评分法”外新增了“最优质量法”这一评审方法，即在竞标文件满足采购文件全部实质性要求且价格已定的情况下，按照质量因素的量化指标评审得分由高到低排序确定中标、成交、入围供应商。可见，本案中所提出的固定价法在未来可能具有合法性。但一方面，修订草案并非最终的法律，仍有变化空间，且不具有向前的追溯性；另一方面，这一方法的适用范围也有明确限定，仅适用于“执行政府定价或者对质量有特殊要求的采购”，而印章刻制服务明显不具有这种特性。

2. 类似项目（2021年印章刻制采购项目）设置30分主观分，其评审标准中的分值设置与评审因素的量化指标无法对应

如皋市2021年印章刻制服务的招标文件的评审标准中，服务方案设置分值12分，质量保证措施设置分值8分，保密管理制度设置分值5分，内部管理制度设置分值5分，主观部分共计分值30分。

在上述分值设置中，不仅各分值档次间标准不明确，而且同一分值档次内存在较大自由裁量范围，无法准确对不同供应商进行区分。

如质量保证措施中，第一档次为“质量保证措施完整、条理清晰，可行性强的，得5-8分”，这里何种情况属于“措施完整、条例清晰即可行性强”并无明确标准，且5-8分在得分上如何区分亦未给出合理依据。

因此，前述主观分的设置事实上无法对供应商进行有效评判和区分。

3. 类似项目（2021年印章刻制采购项目）设置的部分评审因素，系以规模条件对不同供应商予以区分，涉嫌差别待遇与歧视待遇

现行《政府采购法实施条例》第二十条第二项规定，采购人设定的资格、技术、商务条件应当与采购项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关。

如皋市2021年印章刻制服务的招标文件的评审标准的客观分部分，设置团队人员20分，按每有1人加5分计算，同时设置经营场所20分，按经营面积每多5平方米加5分计算。

但从印章刻制服务看，从业人员多少以及经营场所面积大小与该供应商能否按照规定要求制作印章并无必然关联性。故此种设置，尤其是分值共计达到40分的设置，系以规模条件对不同供应商予以区分，明显构成对规模较小或人员较少的印章刻制供应商的区分待遇和歧视待遇。

综上，仅就前述三个问题，涉案政府采购活动就阻却了很多小规模印章刻制从业主体或人员获得项目乃至参与活动的可能，自然饱受诟病而让广大从业人员怨声载道，而这些问题或许也推动了南通市两级法院作出相应裁判。

笔者同样感慨于南通两级法院的期盼，感谢南通两级法院的努力。但笔者认为，从监管的视角，更需要财政部门主动履职，对违反《政府采购法》及相关法律规定的采购项目依法查处，必要时检察机关也应当以公益诉讼的方式及时介入，以还不同领域从业者公平公正的竞争秩序，构建开放统一的全国大市场。

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