道可特研究丨政府采购与招投标系列十八：《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿解读之“供应商资格条件的变化”

蔡锟道可特法视界 2023-08-26

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「道可特法视界第1791篇原创文章」

引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。

相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。

❐ 供应商的资格条件得到简化，但重大违法记录再次出现

现行《政府采购法》第二十二条，采取列举加兜底的方式列明了合格供应商应当具备的六项资格条件。

第一次修订草案征求意见稿，取消了正面列举供应商应具备的资格条件，而转变为以负面清单方式列举了不得参加政府采购活动的供应商的情形。且在这负面清单中，尤其引人关注的是去除了现行规定中“（供应商在）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的限制要求。

第二次修订草案征求意见稿，虽然依旧在表述上简化了供应商的资格条件要求，但是却在内容上有回归现行《政府采购法》规定的倾向。具体变化如下：

1. 明确了供应商应当具备的资格条件包括“独立承担民事责任的能力”及“履行合同所必需的设备和专业技术能力”等。

从文字看，第二次修订草案征求意见稿去除了现行规定中供应商应“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度”及“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”这两个资格条件，但是却增加了一个“等”。那么，这里的“等”是等内等还是等外等，尚有待进一步明确。尤其是当前实践中普遍采用的“中国政府采购网”“信用中国”两个网站中的行政处罚和失信行为记录是否还会对供应商参加政府采购活动产生直接影响，引发了较大关注，需要监管机关予以明示。

2. 增加“国家有关规定”可以要求供应商具备资格、资质条件

现行《政府采购法》第二十二条第一款第六项规定了供应商兜底性的资格条件，即“法律、行政法规规定的其他条件”。

而两次修订草案征求意见稿，均实质上将该项资格条件予以了扩张，均规定“法律、行政法规和国家有关规定对供应商从事特定经营活动有资质、资格规定的，供应商应当具备相应条件”。

笔者认为，两次修订稿该条款中“国家有关规定”的内涵尚不明确，易引发争议，亦可能被不当用于限制竞争，影响政府采购的公平公正。供应商的资格条件一般和行政许可事项紧密关联，而根据《行政许可法》第十四条、第十五条的规定，法律、行政法规以及国务院决定方有权设立全国范围内的行政许可，因此，由“法律、行政法规”对供应商资格条件予以限制已足够。故笔者建议这里删除“国家有关规定”的表述。

3. “供应商不得在经营活动中存在重大违法记录”回归供应商资格条件的负面清单

第二次修订草案征求意见稿第十四条第二款所列举的供应商资格条件负面清单，去除了第一次征求意见稿中“根据法律、行政法规和国家有关规定，不得参加政府采购活动的其他情形”，而重新加入了现行《政府采购法》中已有的“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”。

2022年1月5日，财政部印发了《关于<中华人民共和国政府采购法实施条例>第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见》，其中明确，前述条款中规定的“较大数额罚款”为200万元以上的罚款。目前看来，这一意见在未来仍然具有继续适用的空间。

4. 赋予了采购人的拒绝权，即对于曾有实质违约行为的供应商，采购人有权拒绝其参加新的政府采购活动

两次修订草案征求意见稿，虽然在表述上存在一定差异，但都在供应商参加政府采购活动的资格条件的条款中，明确赋予了采购人拒绝“曾有重大实质性违约且未及时采取合理补救措施”的供应商参加新的政府采购活动的权利。第二次修订稿，更是将实质违约行为的发生主体扩张到采购人或者与其存在管理关系的单位。

但应予注意的是，虽然这一规定的目的系在于给采购人更多的自主权，以及对有违约行为的供应商予以实质上的不利益，督促其认真履行每份政府采购合同。不过对于什么是重大实质性违约？谁有权认定重大实质性违约？何种补救措施方属于合理？对民事违约行为予以从业上的限制是否合法？条文中并没有给出具体的答案，在立法和司法实践中亦不存在法定或统一的标准。因此，这一赋予采购人的权利客观上也会产生被滥用的风险。故笔者建议，在前述问题无法给出客观答案的情况下，应慎重考虑应否增加采购人拒绝权的规定。

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作者简介

蔡锟北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：政府法律顾问、企业行政合规、行政争议解决

邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn

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