道可特研究 | 商品房销售建筑面积与交房建筑面积差异的纠纷处理
引言：房地产开发商交付的商品房面积与合同约定有差异时，称其为瑕疵给付，因此应当适用民法关于瑕疵给付的一般规则以裁判。首先，应遵循意思自治原则，由双方按照合同约定的方式处理。在对面积不符的处理方式约定不明确或者约定无效的情况下，可结合面积不符的具体部位及瑕疵程度认定是否构成根本违约，并综合考虑面积不符的原因、开发商的过错程度、买受人所受损失等因素认定责任范围。
《商品房销售管理办法》第20条明确：以房屋的产权登记面积作为确认交付房屋面积的凭证。《商品房销售管理办法》第40条第5款规定：本办法所称产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。一般是指房屋产权证上记载的面积。以产权登记面积作为确认交付商品房面积的依据，缺乏可操作性。因此，实务中常常以测绘成果表作为交付商品房面积的依据。
《商品房销售管理办法》第34条规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。房地产行政主管部门应当根据测绘机构测定并经房地产开发企业和购房人共同认定的建筑面积核发商品房房屋所以权证。此外，《房产测绘管理办法》第17条规定，当事人对房产测绘成果有异议的，可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定。我们不难看出测绘成果表是确认商品房产权登记面积的依据。一般情况下，测绘成果表会对房屋的建筑面积、套内面积和公用面积作出明确记载。
在按照建筑面积销售计价的模式下，既可能发生因套内面积和分摊面积误差导致建筑面积不符的情况，又可能发生建筑面积不变而套内面积和分摊面积存有误差的情况。虽然按建筑面积计价系以建筑面积计算房屋价款，但建筑面积系由套内面积和公摊面积两部分共同组成，套内面积的减少会降低买受人对房屋的实际可用面积，公摊面积的增加则会额外增加买受人的负担成本。因此，买受人在收到测绘成果表后，可以对测绘成果表上所记录的商品房面积是否超过合同约定的正常误差范围内进行判断。
二、商品房面积误差条款中的“多退少补，据实结算”的认定
合同是基于双方合意的产物，应遵循意思自治原则，由双方按照合同约定的方式处理。“面积差约定条款”是指在商品房预售合同中约定，房屋实测面积与预测面积不一致时，双方约定的处理方式。商品房买卖合同中，面积差约定条款作为必备条款，因此合同双方直接将原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）（原《商品房买卖合司司法解释》）第14条①第2款写入合同，要么按照第14条第1款部分，当事人协商其他的约定处理方式。实务中，在商品房交易中买受人往往处于不利地位，《商品房预售合同》几乎均由开发商制定，大多数开发商在面积差约定条款会约定“当实测面积与预测面积不一致时，多退少补，据实结算。”
基于第一种情况，将第14条第2款写入合同，该争议解决方式无可厚非。但是基于第2种情况，开发商直接将面积差约定条款的内容规定为：“当实测面积与预测面积不一致时，多退少补，据实结算。”该条款是否有效呢？
1. 部分提出：该条款和《商品房销售管理办法》第20条的规定不一致，是否会对该条款的效力产生影响呢？
根据2019年11月24日最高法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”而《商品房销售管理办法》作为部门规章效力位阶较低，法院不能直接以其第20条的规定为依据认定商品房买卖合同中面积差多退少补据实结算条款的效力无效。因此，《商品房销售管理办法》不能直接作为认定商品房买卖合同中面积差多退少补据实结算条款无效的依据。
2. 部分认为“当实测面积与预测面积不一致时，多退少补，据实结算。”的条款构成格式条款，加重了买受人的义务，降低了出卖人的责任应当认定为无效条款。
一审法院认为第十三条不属于《合同法》第四十条规定的情形，且合同的签订系当事人真实意思表示，属有效条款。二审法院认为，出卖人并未证明其对涉案合同第十三条中的各个条款中双方的权利和义务向买受人进行了明确的说明，且通过对涉案合同中关于面积差异各种处理方式进行客观评判，显然第4种方式对买受人最不利但对出卖人最有利，并非买受人自愿选择。第十三条不恰当地免除其应该承担的违约责任，进而限制买受人可以行使的权利，显失公平，应属无效条款。
3. 部分认为，该条款是处于买受人和出卖人的合意，基于当事人的意思表示作出的，应当遵守。
笔者据此找出的支持案例有：
上述案例中买卖双方均以“据实结算”的意思表示代替了商品房买卖合同示范文本中参考《商品房销售管理办法》第20条和原《商品房买卖合同司法解释》第14条的相关约定。法院认为买卖双方签订的买卖合同及补充协议系双方的真实意思表示，双方关于房屋面积存在差异时购房款的计算方式约定未涉及出卖人免除责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等情形，合法有效。
此外（2020）闽02民终1932号案件中法院说明，附件的落款处通过买受人特别声明的方式提示买受人认真审阅合同及附件，并由出卖人对条款进行解释和说明，足以认定出卖人已经采取合理的方式提示买受人注意附件约定的条款。
最终法院均不认可买受人关于该约定构成“格式条款”的主张，并判令双方按补充协议约定“据实结算”。
从法律上讲，出卖商品房面积误差属于“物的瑕疵”，“买卖标的物的瑕疵者，买受人得择一行使解除契约或价金减少请求权，但是法院并无为其选择行使之权”②。原《商品房买卖合同司法解释》第14条，规定的面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的瑕疵给付的，交付的房屋面积大于合同约定面积的，按照合同规定额价格补足价款；交付的房屋实际面积小于合同的约定面积条款，由出卖人返还买受人。面积误差比绝对值超过3%的，买受人可以请求解除合同，实质规定了解除权的行使条件，即行使解除权的条件比价金减少请求权的条件要严格。出卖人面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人的规定，实质上则是出卖人因有害给付而承担赔偿责任的规定。
基于对修改后《商品房买卖合同司法解释》的理解适用及商品房买卖合同的相关约定，应当重新审视面积差约定条款在商品房买卖合同中的效力。±3%面积差条款因再无司法解释的规定而更加没有司法认定相关约定无效的基础。其实无论是已经删除的原司法解释第14条，还是《商品房销售管理办法》第20条，都首先规定了当事人在合同中约定预测面积与实测面积发生误差的处理方式时从约定的处分权。在无合同约定的情况下，才按照相关规定处理。
排除规划设计变更导致的房屋预测面积与实测面积产生误差。一般开发商据以预售的预测面积和竣工验收后的实测面积，都是由房地产主管行政部门认可的具有测绘资质的测绘机构计算得出的面积，正常不会产生特别大的差异。从法律上讲，出卖商品房面积误差属于交付标的物的瑕疵，且该买卖标的物的瑕疵并非开发商主观故意或重大过失造成，买受人根据实测面积多退少补的约定并未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利或违反法律禁止性规定，因而合法有效。
三、责任的认定与买受人的维权
1. 责任的认定
前文提到出卖商品房面积误差属于交付标的物的瑕疵，因此我们可以根据开发商交付的商品房瑕疵的大小来追究开发商的责任。
虽然原《商品房买卖合同司法解释》第14条已经删除，但是法律和司法解释贯彻的精神是仍然存在的。结合现在的《商品房销售管理办法》第20条规定，我们不难得出在商品房误差比值在3%时的瑕疵是不能构成足以行使解除权的条件。基于对房地产行业稳定的保护，一般法院都会对其进行“多退少补”的处理。此时，基于对在误差比值超过3%时，是否具有解除权则要依据前文所提及的合同条款的约定以及《民法典》中562条的规定看是否构成根本违约。
（2015）通中民终字第03134号中，一审法院经审理认为，合同一方当事人因违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。合同目的不是具体的物或行为，而是合同标的物、合同行为背后所隐含的合同当事人的目标。对于整个合同而言，合同目的处于总纲的地位，合同的其他条款均是为实现该目的而设定的双方权利义务，一方当事人在确定无法实现合同目的的情况下，可以主张行使撤销权。二审法院支持了一审法院的观点，并提出：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。该条赋予合同目的不能实现时非违约方的法定解除权，案涉房屋导致买受人合同目的不能实现，其有权解除购房合同。
合同目的包括客观目的和主观目的。客观目的即典型交易目的，当事人购房的客观目的在于取得房屋所有权并用于居住、孩子入学、投资等，影响合同客观目的实现的因素有房屋位置、面积、楼层、采光、质量、小区配套设施等，客观目的可通过社会大众的普遍认知标准予以判断。主观目的为某些特定情况下当事人的动机和本意。一般而言，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第四项中的合同目的不包括主观目的，但当事人将特定的主观目的作为合同的条件或成交的基础，则该特定的主观目的客观化，属于《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规制范围。房屋并非普通商品，购房者对所购房屋的谨慎选择符合生活常理。因此，出卖人交付的房屋致使买受人购买房屋的合同目的落空，买受人要求解除合同于法有据。
2. 买受人的维权
虽然不少法院认定买卖双方约定“据实结算”的条款有效，但实践中仍存在认定该条款构成“格式条款”的情况。部分法院会综合考虑出卖人作为房地产开发专业主体在交易过程中存在的过错并酌定出卖人给予买受人补偿。买受人维权时可以通过主张出卖人未能以合理的方式对买受人注意免除或者限制出卖人责任的条款进行合理说明并对前述内容由双方书面确认。
如果房地产商未能提供具有房产测绘资格的单位的测绘成果表，以通知单的形式要求买受人对房屋面积差额的部分进行补差价，显然是损害了业主的知情权。业主可以明确要求房地产开发商提供具有房产测绘资格的单位的测绘成果表。当然，买受人对测绘单位提供的测绘成果有异议的，可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定。在诉讼或仲裁阶段，可以申请人民法院或仲裁机构委托鉴定。
【1】出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
【2】黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版作者简介
道可特天津办公室管委会委员、高级合伙人
道可特竞争与反垄断全国专业委员会副主任
业务领域：可持续发展、知识管理、企业治理
邮箱：yangzhilei@dtlawyers.com.cn
道可特天津办公室 律师助理
精彩推荐
点击图片查看
更多精彩文章请点击以下“栏目名称”阅读