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作者：邱兴隆，湖南大学法学院教授、博士生导师
来源：醒龙法律人2016-11-08
本文经作者和醒龙法律人公号授权大案发布
【导读】
邱兴隆教授所撰《在与死的天平上——对贾敬龙案的一个仅限于法律视角的系统评说》由本公号推送，被广为转发与推送，引起了较大的反响。但是，因微信公号推送文章的篇幅受限，且考虑到推送的紧迫性，作者的部分观点未及充分展开，且从学术论文的技术性要求来看，也存在某些缺憾。为了弥补言犹未尽的遗憾与技术性的缺憾，邱兴隆教授将该文进行了大幅度的修改，将以《贾敬龙案核准死刑的正当性拷问》为题，作为其关于死刑的实证研究成果之一在纸媒体上发表。经邱兴隆教授授权，本公号将其对原文之引言与结语重新组合、深化与展开而成的《贾敬龙案核准死刑的正当性拷问》一文的第四部分予以推送。文章标题《贾敬龙案对最高法院的挑战及其应有的应对》系邱兴隆教授所拟。
在法治社会，死刑本应是一个纯粹的法律问题。然而，基于法律、道德与政治间的密切关联，即使在法治社会，死刑也往往越出法律的雷池，受道德与政治因素的左右，更遑论在法治不健全的社会。当死刑游离于法律的严格规制之外而受道德评价的影响，其往往表现为死刑的泛道德化，而当死刑跨越法律的藩篱被政治因素所左右，其往往又被沦为政治的附庸。鉴于在我国现阶段，死刑的泛道德化与政治附庸的属性不但存在，而且在某些重大案件中，道德评价尤其是政治考量对死刑的适用甚至是决定性的，因此，贾敬龙案之核准死刑，也不只是从法律的角度，而且还从道德与政治的角度向最高法院提出了挑战。
一、基于法律语境的挑战
其一，本案中，既直接涉及刑法、刑事诉讼法有关规定的适用，又涉及最高法院的多个司法解释与规范性文件的执行。对于刑法与刑事诉讼法的实施，原本作为最高司法机关的最高法院，应该是最具权威性的，而其作为司法解释与规范性文件的制定者，对此等文件的理解与施行应该最有发言权。
然而，如前所述，一方面，最高法院对本案客观存在的至少是坦白的法定从宽情节视而不见，对于作为法定从宽情节的自首的否认明显地不符合证据规则。这不得不令人怀疑，最高法院对法律的理解与执行的水平在本案中出现了短路。
另一方面，死刑复核权之回收最高法院的初衷在于从实体上强化死刑的司法控制，大幅度减少死刑的实际执行。而最高法院在本案所涉的规范性文件中关于被害人有明显过错的案件中，一般可不判处死刑立即执行的规定，要么是符合这一初衷而至今仍然有效，要么是为实现这一初衷而制定的，其本应由最高法院身体力行地得到执行。而在贾敬龙案中，被害人所存在的行政法上、民法上、治安处罚法上与道德上的过错是如此多重而明显，而最高法院的死刑复核裁定只以寥寥数语即予以全盘否定。其置被害人大量过错事实于不顾到了如此程度，对纳入考量的部分事实的否证是如此与证据规则相悖，令人不得不怀疑最高法院对是否有践行其自行制定的规范性文件的规定的诚意。
其二，作为掌管全国生杀大权的最高法院，对作为死刑之适用的法定标准的“罪行极其严重”应该有最为精准与权威的理解和把握。但在贾敬龙案中，最高法院一方面用充其量只能表明本案客观危害大的三个“极其”替代对犯罪的严重性的总体评价标准，而将与客观危害的大小并列的评价标准之一的主观恶性大小排除在总体评价标准之外，另一方面即使是关于“三个极端”的认定，也没有充分的事实根据，主观武断有余，客观评价不足。对死刑立即执行标准的适用如此任意，与最高法院应有的司法水准很难相称。
其三，在死刑复核权回收最高法院之后，最高法院已有不胜枚举的不核准死刑判例。而这些判例的判由，为死刑立即执行与死缓的界分提供了大致可以归纳的标准。最高法院近年反复强调判例的指导与参考意义，此等死刑复核的判例，对于死刑与死缓的界分的指导与参考价值是不容置否的。然而，即便是从最高法院在死刑复核权回收后所为核准而由二审法院改判死缓的的判例来看，与贾敬龙案性质与情节相近乃至比其还严重的杀人案件未核准死刑立即执行者不在少数。
笔者信守查阅了见诸最高法院所编辑出版的《刑事审判参考》所公布未核准死刑立即执行的案件中，即发现有多起故意杀人案在犯罪的严重性和情节上与贾敬龙案具有可比性。如：在由最高法院不核准死刑的张俊杰杀人案中，张俊杰因与二同事发生口角，殴斗，致被害人轻伤，已由公安机关立案，并采取取保候审的强制措施。因被害人不同意和解，张俊杰用事先携带的匕首向被害人连续捅刺，致其当场死亡。最高法院以本案“因琐事引发，被告人归案后认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人的经济损失”为由，未核准死刑。即使不考虑自首与被害人重大过错，对贾俊杰不核准死刑的理由也与本案相当。因为即使不认定被告人过错，本案也是发生在民间纠纷之中，而且贾敬龙同样具有坦白认罪的情节，至于赔偿被害人的经济损失，法院判决的赔偿额仅为2万余元，而贾敬龙的亲属也表示愿意代为赔偿。又如：在最高法院没有核准死刑的周元春故意杀人案中，被告人因怀疑妻子有外遇，导致家庭矛盾，妻子提出离婚。周不满，携带刀具前往岳母家刺杀妻子。因岳母阻拦，将岳母杀死后继续追杀妻子，致其重伤。最高法院以本案系因家庭矛盾引起，被告人到案后认罪态度较好为由未核准死刑。本案虽系家庭纠纷引起，但被害人没有过错，周元春不但试图杀死妻子，还将作为家庭纠纷的局外人的岳母杀死，并将妻子砍成重伤。对于造成一死一重伤的特别严重后果的周元春，最高法院仅以系家庭纠纷引起与认罪态度好为由即不核准死刑，而对即使不认定自首与被害人过错，也系因民间纠纷所引发，只杀死一人未伤及无辜，且坦白认罪的家敬龙却核准死刑执行。两相对比，最高法院对贾敬龙之死刑核准的任意性一目了然。
由上可见，最高法院对贾敬龙核准死刑立即执行，明显地没有遵循先例，有违其自身所力倡的判例指导制度之旨趣，也给基于刑法的平等性原则而对其死刑复核行为的公正性的质疑留下了很大的空间。
综上，三级法院一方面刻意将有利于贾敬龙的情节予以有违常理的排除，导致本该对犯罪的严重性做减轻评价的因素未能纳入评价之中，另一方面又在没有充分的客观事实根据的前提下，人为地抬高对贾敬龙的犯罪的严重性的评价，导致对本未达到死刑立即执行的适用标准的贾敬龙被以犯罪极其严重为由判处与维持立即执行。这种做法，既有违最高法院死刑复核法官的水准，也有违死刑复核的惯例，因而不得不令人产生这样的质疑，即就贾敬龙案核准死刑，最高法院不是基于本案事实与法律规定的考量，而是基于法律之外的其他因素的考量。而这一质疑，对于作为最高司法权威的最高法院来说，是不得不正视的。因为裁判尤其是死刑立即执行的裁判的真实判由不在法律之内，毫无疑问地是与法治的基本精神不相吻合的。毕竟，作为法律制裁手段的死刑的适用的正当性如果在法律框架内得到不到证明，那么，其便直接背离了作为刑法基本原则的罪刑法定的精神。
二、基于道德评价的挑战
然而，在当下，对犯罪的泛道德化评价是司法机关尤其是法院所能接受且一直在践行的一种惯例。具体来说，便是将并非体现在犯罪过程中因而并不影响对犯罪人基于犯罪行为所反映的主观恶性大小的所谓酌重情节纳入到对犯罪人的主观恶性的评价之中，从而对犯罪的严重性做出加重的评价。以犯罪人一贯表现不好、有违法犯罪前科、犯罪后潜逃、被捕后拒不认罪等为由对其从重处罚，即是明证。基于对贾敬龙案的评说并非纯形而上的纯学术研究，而是置身于中国司法语境下的讨论，本着“既存的都是合理的”之哲理，如果贾敬龙的确具有超然于法律之外而基于道德评价具有影响对其主观恶性的评价的酌重情节，人们也许可以对最高法院核准对其的死刑立即执行予以某种理解与宽容。
问题在于，不只是在犯罪过程中，而且即使是对贾敬龙这个人本身，人们也很难发现加重对其的道德谴责的事实与理由。因为贾敬龙素无劣迹，在犯罪之外，无任何应受道德贬抑或谴责的恶行，其犯罪的动机只是维权，谈不上恶劣，其犯罪的手段只是简单的枪杀，谈不上残忍，其在犯罪后并无逃匿与拒不认罪等加重对其道德谴责的因素。因此，即使在对犯罪的泛道德评价的语境下，最高法院对贾敬龙死刑立即执行的核准，也毫无道德根据可以支撑。
不仅如此，最高法院关于被害人有明显过错对被告人一般不判处死刑的规定，实际上是基于道德评价的考量，也是作为排斥习惯法之例外的允许适用有利被告的习惯法的规则的体认。被害人过错因为与案发有着因果关系，广义说来，与被告人的行为构成混合过错，因此，它的介入减轻了对犯罪人的主观恶性的评价。这就是西方刑法理论上之所以引入期待可能性概念，将其作为减轻被告人的应受谴责性的理论根据的重要原因。
前文已述，在贾敬龙案中，被害人何建华存在法律上与道德上的多重过错，其在总体上构成引发贾敬龙杀人的主要原因，本应在相当程度上缓和对贾敬龙的杀人的道德评价，构成减轻其责任的重要理据。另一方面，犯罪后投案自首与坦白认罪，因为表明犯罪人有接受惩罚的诚意，其主观恶性减轻，同样可以轻缓对其的道德谴责，从而减轻其责任。最高法院在死刑复核时，就减轻对贾敬龙的道德谴责评价的所有因素予以全盘否定，将主观恶性小完全排除在对犯罪的严重性的评价之外，因此，其对贾敬龙的死刑立即执行的核准，即使放在刑法所允许的道德评价的语境中，也缺失道德上的正当性。
由上看见，三级法院不但因人为地排除了对贾敬龙之应受谴责性有重大减轻评价作用的所有因素，从而忽视了刑法所允许的道德评价之于贾敬龙的责任所应有的轻缓评价，而且，在当下中国所流行的对犯罪的泛道德评价的语境下，即使从本不应为刑法所允许的道德评价的角度来看，也难以找到加重对贾敬龙的谴责的事实根据，因此，最高法院对贾敬龙核准死刑立即执行，必然受到源于道德评价的正当性拷问，遭遇来自道德评价的挑战。
三、基于政治语境的挑战
其一，对贾敬龙判处与核准死刑立即执行，所彰显的是对乡村恶政的庇护。土地征收、旧村改造是中央所主导的推进城市化进程的国策的实现的必经路径。因此，如果本案发生在与政府所直接主导实施的拆迁的对抗中，将保证城市化政策的顺利推进与政府部门履职的顺利进行纳入到对贾敬龙的量刑的考虑中，似乎还可以与所谓讲求司法的社会效果搭的上界。然而，何建华所主导的北高营村的土地使用权回收与村民房屋拆迁，并非政府部门所主导实现的行为，也非政府部门委托的代行公务的行为，而纯属村民自治的行为。因此，除非牵强附会，贾敬龙案与直接对抗政府部门主导的拆迁、间接对抗国家的城市化政策毫无关联，即使是基于政治考量，也找不到要将贾敬龙非处死不可的理由。
不仅如此，处死贾敬龙，无论三级法院的主观考虑何在，在客观上都彰显的是对乡村恶政的放任与庇护。村民自治，是当下中国乡村治理的基本模式。在这一模式下，作为自治的主导者的村民委员会与村党支部（即所谓村支两委），构成一个非官非民而又亦官亦民的特殊群体。其在村民自治中所起的积极作用虽不容低估，但不能不看到的是，其在乡镇企业的运作、土地转让、房屋拆迁与青苗补偿等方面所为的媚上欺下或瞒上欺下、贪污、侵占、行贿受贿行为，日益突出，催生出了当下中国的所谓乡村恶政。本案所涉背景即何建华所主导的土地使用权回收与村民房屋拆迁，正是这种乡村恶政的折射。未经村民大会讨论同意，即由村支两委决定，将本已由村民承包经营的土地使用权低价回收，将村民的房产予以拆除，将其宅基地回收，这本属违反村民自治法所明文规定的程序的恶行。以取消村民福利待遇胁迫村民服从这一恶行，足可谓恶上加恶。而对村民房产所为的强行拆除过程中公然对村民使用暴力手段，称之为穷凶极恶，可谓恰如其分。如此累累恶行，竟堂而皇之地在村民自治的名义下有组织地公开上演，所展示的无疑是一幅乡村恶政登峰造极的图景。三级法院的裁判文书，一方面否认这样的恶行的违法性，并肯定作为这一恶政的主导者何建华没有过错；另一方面，又对与这种恶政相抗争的贾敬龙处以极刑。这至少在客观上彰显的是对这种恶政及其治下的恶性的放任乃至保护与鼓励。
其二，对贾敬龙判处与核准死刑立即执行有违主流民意。民意历来是一把双刃剑，其既可能是民众基于感性的一种宣泄，也有可能是民众基于理性的一种表达。民意的感性面决定了决策者在相关问题的决策上不可能围着民意的指挥棒转，成为民意的应声虫。但民意的理性面又决定了决策者不可能完全置民意于不顾，逆民意而动。因此，在当下中国，民意始终是执政者决策中不可不考量的因素，所谓“多听民众呼声”的执政口号，只不过是“得民心者得天下”这一古训的现代诠释。
尽管民意在个案中的表达，严格说来，并非法院在定罪量刑时应考虑的因素，因为这有违司法独立的法治理念。但是，在司法独立距中国还很遥远、讲求法律效果与社会效果统一却很现实的当下司法语境下，法院的裁判是否符合民意，始终被作为社会效果之一而构成法院不得不考量的因素。民意对于法院之于重大案件的处理的决策的影响之大，甚至可以令法院逾越法律规则的红线而做出顺应民意的选择，收回成判，而做相反的改判。最高法院通过提审再审改判刘涌死刑立即执行与云南高院自行启动再审改判死刑立即执行，即是这方面的例证。无论民意在该二案中的表达是否理性，但法院通过再审改判死刑立即执行，即使在现行法律框架内不存在障碍，也因有违一事不再理理念而饱受学界诟病。然而，与此不同，民意在贾敬龙案中的表达，尤其是在最高法院核准对贾敬龙的死刑立即执行后的表达，反对之声大于支持之声而成为主流观点，而且，发出反对之声者主要是学界与律师界人士。
应该说，反对处死贾敬龙的主流民意是理性的。原因在于，一方面，本案系在农村强拆过程中发生的悲剧。而强拆、城管与警察执法构成当下中国社会矛盾，更直截了当点说，是官民矛盾的三大火药桶。对贾敬龙的命运的关注，在某种意义上说，也就是对处于官民矛盾之弱势一方的公民个人权利与命运的关注，更直截了当地说，是对在乡村恶政欺压下挣扎的作为社会最底层的弱者的农民命运的关注。而对弱者命运的关注，本身便是一种道德理性。另一方面，在同样曾引起民意表达的夏俊峰、药家鑫与林森浩案中，就最高法院核准死刑，无论是最高法院还是原审法院的声音都多少有点理直气壮。因为在现行法律与司法解释性规范文件以及司法惯例的语境下，严格说来，对该三案核准死刑，都大致有据可依。但是，贾敬龙案不同。如上所述，三级法院关于死刑立即执行的裁判，均存在多方面的明显的可质疑之处，甚至可以说违背了法律人对司法误差可以接受与忍让的底线。因此，就最高法院核准死刑立即执行所发出的反对之声，所表达的实际上是基于法律的理性的质疑。
在本届最高法院院长到任之初，其曾主持召开了专家与律师座谈会，令人鼓舞地表示，要紧紧依靠学术界和律师界携手建设司法，因为如果不靠学术界和律师的贡献，法律根本不可能健全。而对贾敬龙核准死刑立即执行的反对，正是学术界和律师界为健全法律做出贡献的努力。因此，出自学术界与律师界的反对判处与核准贾敬龙的死刑立即执行的主流民意，给最高法院提出了如何依靠作为建设司法的贡献者的学术界与律师界以及如何面对其贡献这一尖锐的问题。
四、最高法院应有的回应
然而，仅限于暂缓死刑的执行，并非对最高法院所面临的挑战的最终回应，而只是为做出最终回应提供了前提。根据上引刑事诉讼法第二百五十条第二款与最高法院司法解释第四百一十八条第二款的规定，最高法院如果做出了暂缓死刑执行的裁定，其应然的应对是，对裁判文书中关于犯罪情节与犯罪的严重性的评价予以重新审查，对于被贾敬龙的自首情节以及被害人的明显过错依法予以认定（至少是对被裁判文书所遗漏的坦白情节予以认定），对贾敬龙的犯罪的严重性予以重新评估。在此基础上，依法以裁定的方式撤销现已下达的核准死刑立即执行的裁定，并重新下达不核准死刑立即执行的裁定，由河北高院依法改判贾敬龙死缓以下的刑罚。
当然，根据上引法律与司法解释的规定，在暂停死刑执行后，经重新审查，如果最高法院认为死刑裁判不存在错误，其可以再次下达死刑执行命令，执行对贾敬龙的死刑。但是，鉴于裁判文书中在关于犯罪情节的事实认定、法律适用与对判处死刑立即执行的标准的适用上存在多方面的明显错误，撤销核准死刑立即执行的裁定，重新作出不核准死刑立即执行的裁定，当是最高法院面对多重挑战的唯一选择。
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