检察日报丨刘金林: 重视发挥指导性案例法治引领功能一一中国案例法学研究会年会侧记
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记者：刘金林
来源：《检察日报》11月18日
本文经作者授权大案（mycase）发布
11月6日，中国案例法学研究会2016年年会暨“个案促进法治：方法、制度与实践”研讨会在河南省信阳市召开。100多位参会代表围绕会议主题，就法治进程中典型案例的引领功能、个案促进法治的理念与司法改革、指导性案例的适用方法、个案促进法治的方法研究等议题展开研讨。会议由中国案例法学研究会主办，河南省高级法院、郑州大学法学院协办，信阳市法学会和信阳市中级法院承办。
个案研究与案例指导价值
近年来，案例在法律实践和社会生活中得到越来越普遍的重视，具有非常重要的意义。北京大学法学院教授张骐表示，案例和指导性案例可以有如下作用：一是通过案例统一法律适用标准和执法尺度；二是案例可以规范司法行为、限制司法专横、防治司法腐败；三是利用案例尤其是指导性案例总结司法经验，在法律体系中拾遗补缺；四是案例的适用在司法实践中带来革命性影响，比如，司法人员从单纯依据法律条文作决定向综合考虑规则、原则、“法律秩序”及法律的价值方面转变，司法人员的综合素质得到进一步提高；五是，案例的适用能够促使法律共同体内部的积极互动。
湖南省娄底市中级法院研究室主任魏学锋认为，指导性案例的指导作用，主要体现在当法律存在冲突、模糊、漏洞或空白等问题时，如何适用法律。法律模糊，是指在法律规范中出现的、具有类属和性态不清晰，互为中介的客观事物在相互联系和相互过渡中呈现出亦此亦彼性。其在理论上分为两类情形：类属不清晰和性态不清晰。比如，最高人民法院发布的指导性案例中第6号案例涉及行政处罚法第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案所涉“没收较大数额财产”未被明文列举，且此条款没有规定上位概念，该行为是否在“等”的“射程”之内尚待论证，故可归于类似性的法律模糊。而法律规定对法律事实未在时间、空间、性质、程度、数量等方面作出清晰界定，构成差异性法律模糊。
个案是法治的风向标。昌吉学院社会科学系讲师欧阳山认为，个案推进法治，表现在三个方面：一是推动法治理念的转变。个案是社会生活中发生的真实案例，借此破除错误理念，倡导与高举民主法治、公平正义、诚信友爱之法治理念，教育民众，净化风气，营造良好氛围。二是规范法律行为。钓鱼执法事件、孙志刚案等以沉痛的代价纠正了失范的政府行为，引起宪法权利和对违法行为进行法律监督的理论思考。三是促进法律制度的嬗变。个案是社会矛盾、冲突的典型形态，很多制度体制的嬗变，往往是在个案点燃舆论风暴、国家机构汲取教训之后发生的。
指导性案例制度运行现状与问题
案例指导制度是司法改革对中国社会转型提出的时代课题要求作出的及时和理性回应。但有与会者提出，案例指导制度的实际运行状况并不尽如人意。河南省信阳市中级法院研究室副主任昌辉、固始县法院研究室副主任裴国刚一致认为，运行中的问题，首先表现为指导性案例数量不多、检索比较困难，其次是适用案例费时费力、运用技术水平低，再次是指导性案例实际法律地位不高、权威性不够，也影响了该制度的运行效果。比如，对法官来讲，指导性案例不是法律渊源，不是必须遵循的，法官不适用或者作出与指导性案例不一致的裁决也没有相应的后果。同时，指导性案例也没有司法解释好用，法官可以直接援引司法解释，具有法律效力，可以避免上诉、发回重审、再审的风险。
自2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例以来，到目前已累计发布14批共69例指导性案例，其中民商事指导性案例42例。北京大学法制信息中心副主任郭叶、北大法律信息网编辑部副主任孙妹通过大数据方式对上述民商事指导性案例进行了分析，认为案例指导制度在司法实践中的指导作用尚未得到充分发挥：一是案例发布数量上升，但应用数量和频率有限。二是案由分布较为集中，未涉猎的案由较多。民商事指导性案例的案由以合同纠纷为主，在司法实践中主要应用于侵权责任纠纷、合同纠纷、与公司有关的三类案件，其他类型的民商事纠纷涉猎较少。三是应用主体以法官为主，呈现多样化。四是指导性案例对基层法院和中级法院更具指导性意义。五是遴选过指导性案例的地域越发重视应用。
就检察案例指导制度运行中存在的问题，云南省检察院研究室副主任王玄玮提出，一是指导性案例覆盖的检察业务范围不完整，不能完全适应工作形势和任务的需要。二是指导性案例的典型性不足，创制法律适用规则的作用不明显。三是指导性案例的释法说理不够充分，指导意义不足。四是指导性案例的来源分布不平衡。
如何发挥案例指导制度功能
如何重视典型个案和指导性案例的法治引领功能，促进法治进步，与会人员各抒己见。
中央民族大学法学院教授匡爱民建议增列“以案例为指导”为司法审判原则，即将“以事实为根据，以法律为准绳”演变发展为“以事实为根据，以法律为准绳，以案例为指导”的司法审判原则。以事实为根据、以法律为准绳、以案例为指导三者之间相互联系、相互渗透、相辅相成。首先，“事实”是适用“法律”和参照“案例”的基础，“以事实为根据”是“以法律为准绳”和“以案例为指导”的基础。其次，“法律”是认定“事实”和参照“案例”的标准，“以法律为准绳”是“以事实为根据”和“以案例为指导”的前提。再次，“案例”是认定“事实”和适用“法律”的提炼，“以案例为指导”是对“以事实为根据”和“以法律为准绳”的辅助。
对于应当将我国指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导观点，上海社会科学院法学研究所副研究员涂龙科认为，“相同情况”的案件根本就不存在，正如世上没有两片完全相同的树叶。实际上，“类似案件”本身就是规范意义上的指导，具有一般性、抽象性的意义。
为解决案例指导制度适用中出现的问题，张骐提出，一是改进、完善案例的生成。即按照判例制度的样态全面建设案例指导制度，指导性案例编写，既包括裁判要点，更包括裁判理由。这可能要经过一个比较长期的努力。当下，根据目前的体制和实践，可以从两个方面通过案例的生成解决上述问题：其一，案例的改写、编辑；其二，在裁判文书中进行更加充分的法律论证，为案例生成打好基础。二是实现案例供给的多样化、体系化。虽然客观上存在着多样化的案例，但是在一个法治国家的法律体系中，这些案例应当存在于一个彼此有机关联、和谐统一的体系之中。
河南省信阳市中级法院院长张新中建议从五个方面进行完善：正确定位案例指导制度的功能，明确指导性案例的权威性地位，统一指导性案例的运用规则，完善编撰和检索系统，扩充制定主体。特别是对于如何统一指导性案例的运用规则，应当正确理解和深刻领会案例指导制度的精神实质和指导意义，准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息，不得超越裁判要点的指导意见借题发挥；准确把握“类似案件”的标准，就具体案件来说，只有和其诉因密切相关的事实才是需要重点关注的事实，所需要比较的也是同种诉因下的类似案件；准确把握“应当参照”的尺度，“参照”主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是机械地参照具体的裁判结果。
要推动具有中国特色的案例指导制度发挥实质性作用和积极影响，并助推法治中国建设，华东政法大学教授孙万怀认为，一是进一步增加相当数量的指导性案例，探索建立和完善一套完整的、规范的案例搜集、整理、筛选、发布、适用、反馈体制机制，使得案例指导制度从遴选案例开始到司法审判援引、参照，再到效果反馈等拥有一个全面、顺畅的运作平台、环境和条件，最终形成指导性案例体系。二是进一步明确案例指导制度的角色定位，设定合理妥当的指导性案例筛选标准和机制，发挥和强化指导性案例的指导性价值、指引性功能。三是重视和加强裁判文书说理，尤其是不能任意地删减遴选案例的裁判理由和裁判要点，从而保持遴选案例的原貌和完整性。四是尽快建立和完善具有可操作性的实施细则，对于指导性案例的适用标准作出明确的规定，降低适用风险，释放司法适用活力，鼓励和加大司法适用积极性。
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