“经营者集中”反垄断监管常态化！美年大健康、高济医药等曾踩线被罚，“应报而未报”存在什么风险？
经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位，一直以来都是监管部门反垄断工作聚焦的三大重点目标。
日前，国家市场监督管理总局发布《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称《指引》），该政策发布是自2008年《反垄断法》实施以来，国务院反垄断执法机构出台的专门针对“经营者集中”常态化监管极为重要的合规指导文件。
《指引》作为经营者集中领域专项指引，在企业可能面临的经营者集中反垄断合规风险、合规管理、合规保障等多个方面给出了实用的建议。同时，市场监管部门基于多年执法经验，引入了最为典型的案例说明，为经营者“以案说法”，帮助企业更好地理解经营者集中各环节可能面临的法律风险。
市场公平有序竞争的前提是存在多个地位独立、分别经营、自负盈亏、相互竞争的经营者。“经营者集中”主要是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定、联营、合营、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
业内人士表示，中国医药产业已经进入“产业链大整合”的新时代，上下游整合、企业投资并购、产品合作优化重组等一系列运作行为，让“经营者集中”逐渐成为医药产业发展不容忽视的合规风险；如果经营者集中，合而为一，相互竞争的企业不再竞争，就会限制甚至排除市场竞争，从而让消费者的自由选择权受到损害。
伴随中国反垄断法规体系建设不断完善，行政执法处罚了大量垄断市场的违法违规行为，对预防和制止垄断，塑造自由、公平的市场竞争秩序，提高经济运行的效果，维护消费者和社会公众的利益。
反垄断执法以构建自由、公平的经济秩序为使命，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求。2008年8月1日，我国反垄断法正式施行。2022年6月，全国人大常委会通过了关于修改反垄断法的决定，其中对垄断协议有关的条款进行了较大幅度的修改。
在垄断市场的违法违规行为中，“经营者集中”可能带来的后果具有两面性：一方面，通过整合市场资源，有利于发挥规模经济的作用，提高市场竞争力；另一方面，经营者过度集中则导致或强化市场支配地位，损害竞争。
本次发布的《指引》，全文共设六章、三十五条。主要包含经营者集中审查主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障等多项内容。尤其重点提示了经营者集中各环节应当注意的问题，主要包括是否申报、何时申报、申报后“抢跑”、排除限制竞争、违反审查决定、阻碍审查调查、境外合规风险等。
《指引》特别建议企业在投资并购决策流程中嵌入经营者集中合规审核，同时明确合规管理部门、合规负责人、关键岗位人员有关经营者集中合规建议以及风险应对措施等。
专家表示，从整体内容上来看，《指引》从企业合规的角度对经营者内部合规风险的识别、合规风险的管理和应对，以及合规制度的建设和落地提供了原则性、概括性的指导意见。经营者可以结合自身特点和个案情况来细化完善内部的合规管理制度，建立合规管理体系。
值得注意的是，按照政策要求，经营者集中达到申报标准的，经营者应当事先向国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者，经营者应当依法申报。
同时，《指引》在列举重点关注的经营者集中类型时，特别提出了“交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中”。因此，除了“应报而未报”的风险以外，针对一项虽未达到营业额门槛、但交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响的交易，企业还需要分析交易是否可能产生排除、限制竞争的影响从而面临被市场监管总局调查的风险。
对于经营者违反反垄断法有关经营者集中规定，《指引》内容提出将承担以下法律责任：
（一）违法实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由市场监管总局依法责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款；
（二）对市场监管总局依法实施的审查和调查，经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由市场监管总局依法责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款；
（三）违法行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以在第（一）（二）项规定罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额；
（四）因违法行为受到行政处罚的，按照国家有关规定记入信用记录，并向社会公示；
（五）实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，损害社会公共利益的，可能面临民事公益诉讼；
（六）违法行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
反垄断合规在企业合规体系建设中具有越来越重要的地位。为落实党中央、国务院关于完善公平竞争制度、加强反垄断工作要求，2022年8月1日，市场监管总局启动试点，委托北京、上海、广东、重庆、陕西等五省市市场监管部门开展经营者集中反垄断审查工作。
据悉，在启动试点委托审查工作的同时，市场监管总局上线经营者集中反垄断审查业务系统，同步开发委托地方审查功能模块，市场监管总局委托流程、企业提交申报材料、试点省市局送达法律文书等环节均通过业务系统线上完成。
作为反垄断规则体系的三大传统支柱之一，经营者集中审查是确保市场有效竞争机制维系的重要一环。全球大部分反垄断辖区采取事前强制申报模式，这种模式下的经营者集中审查具有显著的预防性作用，即避免特定交易导致市场结构不当变化，进而出现严重反竞争效果，危害市场竞争机制正常运行。
多年以来，反垄断执法机构查处多起垄断协议案件，一方面通过对行为的定性有效遏制垄断协议行为的市场损害、恢复竞争秩序；另一方面通过罚没等行政处罚手段，在一定程度上补偿了违法行为造成的公共利益损失。
如今，医药领域进入新一轮大整合时代，资本市场投资、并购活跃，更加重了“经营者集中”的合规风险，尤其在线上线下终端、医药创新研发等领域，依法依规贯彻申报流程尤为重要。
2017年2月9日，腾讯与好大夫在线及其原股东签署《股权收购协议》和《股东协议》，认购好大夫在线10%股权，并取得共同控制权。经查，上述案件违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施经营者集中，评估认为不具有排除、限制竞争效果。市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定，对涉案企业处以50万元罚款。
2016年7月，商务部依法对美年大健康产业（集团）有限公司、上海天亿资产管理有限公司、上海维途投资中心先后收购慈铭健康体检管理集团有限公司股权涉嫌未依法申报经营者集中案立案调查。经查，美年大健康、天亿资管和维途投资（以下统称美年大健康及其关联企业）收购慈铭体检股权构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。对美年大健康处以30万元罚款的行政处罚。
2019年1月，国家市场监督管理总局官网发布公告，已于2018年12月21日对高济医药有限公司收购河南百家好一生医药连锁有限公司股权未依法申报案作出行政处罚决定，高济医药被处以40万元人民币罚款。
2019年9月，国家市场监督管理总局对苏州全亿健康药房连锁有限公司收购苏州健生源医药连锁有限公司股权未依法申报案作出行政处罚决定，苏州全亿健康药房连锁有限公司被处以30万元人民币罚款。
2020年6月，国家市场监督管理总局通报，江西济民可信医药产业投资有限公司取得南京恒生制药有限公司83.35%股权未依法申报，被罚30万元。
从上述案例不难感受到，执法机构对于未依法申报违法实施经营者集中的行为持绝不姑息的“零容忍”态度。依法处理未依法申报案件，能够保障各类市场主体公平参与竞争，维护反垄断法权威，不断优化公平、透明、可预期的竞争环境。即使相关行为在未被执法机构发现之前已经完成了经营者集中，执法机构也会严厉进行查处。
市场观点分析指出，本次《指引》颁布实施，将极大提升相关企业对于经营者集竞争合规风险的认知，可能促使企业主动放弃部分具有极高风险的集中行为，转而通过提高自身的市场竞争力获取更多市场机会，净化市场竞争环境。
同时，《指引》也将有效提升企业对一般经营者集中竞争合规风险的识别、研判和预先防范能力，规范企业在经营者集中申报中的相关行为，提升企业经营者集中反垄断申报的效率。
作为推进反垄断常态化监管的一项重要举措，此次《指引》贴合企业实际需要，在经营者集中这一企业日常经营最常接触的竞争法业务场景中，为企业提供了贯穿企业上下、覆盖经营者集中申报前中后全流程的合规方案，有助于提升企业在投资并购活动中的风险管控能力和水平。
编辑：茗瑶
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