异彩实录丨《正义的成本》读书讨论会（二）
2018年12月21日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼二楼民商法学院资料室如期举行。
本次讨论读物为《正义的成本》，本书后六章列入讨论的范围内。本次读书讨论会由2016级读书讨论会负责人王柳媛主持。
本次读书会是本学期第十一次读书讨论会，负责人首先以抽问的形式带大家回顾了著名法学家博登海默的作品《法理学：法律哲学与法律方法》的阅读内容。
接下来，负责人组织大家就本周的阅读书目《正义的成本》进行讨论。以下是部分问题的讨论内容：
02Q1:如何理解警察抓小偷的故事对市场的优越性的说明？
A1:我觉得书中的“市场优越性”即 “通过市场自愿性的交易 ，资源会流向价值最高的使用途径。”比如，现在有一块来自缅甸的天然翡翠需要拍卖，我们给它开了一个口，但还没有进行加工。假设现在台下坐着特别富裕的人,不是特别富裕的人但有加工能力的人和不是特别富裕的人但有销售渠道的人。最后一定是价高者得，出价最多的人掌握着最多的,最稀缺的资源——金钱。他可以用钱去换加工能力、用钱去换销售渠道。因此，最后的得到这块翡翠的人就是那个能使翡翠交换价值达到最大的人。我觉的这个例子也能适用到系列交易过程中，就像书中说的那样，从权贵到小偷，再从小偷到珠宝商，最后从珠宝商到警察的过程。我认为，在系列交易的最后,商品流向的一定是能使这个东西发挥最大使用价值的人。
A2:如果想要理解这个问题的话，首先要理解“自愿性”和“价值最高”这两点。市场的自愿性，如果仅仅把它理解为每个人都心甘情愿地跟对方做交易是有些狭隘的。我认为，市场中体现的自愿性更多的是认为交易是一种你情我愿，自然而然的过程。它更多的是一种程序性的要求。在本案中，如果要理解警察变成强盗的过程，并通过这个案例去理解价值，首先要定义什么是价值。我认为价值是一种控制的能力或水平。在本案中，小偷不认识宝石的价值，把它以30美元的价格卖出。珠宝商认识到它的价值，最后到警察和他的上级，这个过程中，所谓的价值攀升，就是宝石流向的主体的控制能力。在此，与市场的自愿性类比，商品最终会流向能发挥它最大使用价值的地方。
A3:我不认为这个案件不是一个反例。作者在这里所要强调的是，即使在这种情况下，市场的优越性仍然是存在的。对于市场的自愿性，我的理解是市场主体在交易过程中的自愿性。在本案中，除了苦主（皇室成员），其他主体的行为都是自愿的。我们可以看一下这个链条，从皇室成员到小偷，从小偷盗珠宝商，再到警察，然后返回苦主。除了这个最开始的皇室成员外，所有的链条都是从低到高的，交易人的综合实力不断上升。综合实力越强，得到的可能性最大。所以我认为这里的价值应该是它的交换价值。我曾经看过一个美国的纪录片，一个美国少年，用他的一副耳机，通过不断交换最后获得了一颗钻石。所以我认为，在交换过程中，商品本身的价值是不变的。不断增加的，是商品的交换价值。
Q2:如何理解经济学对法学的影响，基本上也是外部性的问题?作者所言法律调整的是较大外部性的问题，那么外部性大小的判定标准该如何确定？
A1:我认为，作者在这里想要表达的是，相较于内部性而言，经济学更能在外部性上与法学取得联系。按照作者的话说，内部性的问题都是一些法学最高标准，类似于公平正义这样的法学追求的最高标准。作者在书中也很明确了，这些是经济学无法调整的，但是经济学可以调整一些外部性的问题。针对调整较大的外部性问题，我认为，作者已经将经济学放到了一个较高的、具有工具性的角度来看这个问题了。作者尝试把法律调整的一些问题量化，用经济学的分析方法去分析法学。但是，关于作者在书中说的，经济学中较大的和较小的的外部性问题，我个人认为这个是没有办法量化的，并不是经济学想调整多少就能调整多少，而是需要具体问题具体分析。
A2:回答这个问题之前首先要回答什么样的外部性值得调整。我认为有两点，一个是公共性，一个是示范性。什么是公共性？也就是说这个外部性首先侵犯了国家、社会和不特定第三人的利益。什么是示范性？不特定的两个自然人之间的活动，法律为什么也要调整？因为这会产生示范性的作用，如果对不特定的两个自然人之间的活动宽容会导致其他人效仿的话，法律也要进行规制。在任何一个条件下，都会触发法律的调整。只有在确定了要调整的情况先，才会考虑为外部性大或外部性小。所以作者想要强调的是经济学是变的，而法律是不变的，或者说法律变动的成本会很高。法律的规定中就有外部性的问题，如情节严重者如何如何，但这一标准是很难把握的，所以才会有法官的自由裁量权。
Q3:作者将经济分析简化为若A则B，这对法学分析而言有何意义?
A1:其实作者在这里想强调的，是用经济学的思维方式去影响法学。也就是说，作者认为，经济学的分析方法，可以给法学一些参考或者新的思考方向。作者归结为三点：第一点是，人的行为都具有一定的规律性，可以用若A则B来表示；第二点是，经济学家所关注的是规律性成立的条件和条件变化时规律性受到何种影响，也是从“若A则B的公式”中考虑的；第三点是，经济学中具体的体会，比如具体的“需求法则”，可以用来填充“若A则B”这个公式。作者想用这一个公式给予法学一种新的思考方式，同时搭建起法学和经济学的桥梁，同时也能使法学的内涵更加丰富。“若A则B”的应用，比如在立法的关注点上，可以更加关注人的行为，更加关注立法成立的条件等。
A2:首先，从经济学和法学的逻辑来说，经济学描述的是一定条件下的确定的情形。这个A是特定的条件，B是人们的行为。比如说，某种商品的价格上涨了，人们对该商品的需求会相应地减少。前面的价格上涨就是某种情形，后面的人们需求减少就是一种确定的规律性行为。经济学是对事实层面的总结，但是法学是在特定的情况下，对假定行为的制裁。所以法学要解决的应该是，在一定条件下，人们应该怎么做。所以，法学规制的是人们的应然行为。经济学是事实情况下的总结，法学是事实情况下的判断。
A3:法律经济学从根本上一个交叉学科，是用经济学的分析方法处理法律问题。用波斯纳法官的话说，也就是“对公平正义的追求，不能忽视代价。”将经济学中最重要的“成本”引入法律分析，根据本书的观点，它的前提有以下：首先，研究的客体都是相同的，经济学和法学研究的对象都是人的行为，这种行为具有一定的规律性；其次，无论是经济学分析还是法律分析，都具有它时间和空间的具体性，也就是在具体语境下进行的分析；最后是逻辑的相似性，也就是“若A则B”。在这个方面，我不太赞成作者，在经济学上，“若A则B”的“A”往往是确定的、单一的，而在法学中“A”往往是不确定的和多样的。在法学中，“A”可能是很多个条件的集合，其所导出的“B”也不是确定的。比如一条固定的法条，虽然能被嵌入进很多的案件，但每个法条和每个独立的案件并不像经济学那样，是一一对应的。所以经济学的分析方法并不是那么地适合法学的，简单讲，就是有点“水土不服”。而英美法系就可以通过判例法来解决，因为判例往往不具有普遍适用性。
最后，主持人结束了本次读书讨论会并对下周读讨书目作出安排。下周的读讨书目为王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，让我们下周再见。
以思想之自由
求学术之创新
我们期待听见您的声音
如有不同意见
欢迎您来稿、写留言
或直接参加我们的读书讨论会
异彩实录丨《正义的成本》读书讨论会（一）
我思故我在 | 以密尔《论自由》的观点浅析“天一案”异彩实录 | 《论自由》读讨会征稿｜《西部法苑》2018年冬季刊征稿启事
为法苑人点赞