异彩实录 | 《法律适用方法——合同法案例分析方法》 读书讨论会
《法律适用方法——合同法案例分析方法》• 读书讨论会
导语一则
2019年4月19日19时30分许，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼三楼305教室如期举行，与会人员有2017级全体编务、2016级编辑王欢与2016级读讨负责人杨祺。除此之外，本次读讨有一位同学前来参加并进行学习交流。
读书讨论会由2017级读书讨论会负责人蒋植艳同学主持，由马钰凤老师领读。本次读书讨论会分为两个阶段：先由归入法小组和关系分析法小组各自梳理结构理论和分析案例，再由马钰凤老师进行引导和与同学们共同探讨问题。
由于本文所涉及的两个案例过长，不便全文放于推送之中，特此附上案例链接，建议各位同学可以先行浏览，再阅读推送。
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提取码：8xm7
01
🔶 归入法小组
A1：我负责介绍归入法理论结构
一、明确归入法概念
王利明先生：通过寻求请求权基础，将案件事实与整个法律规范相比较，即验证能否将案件事实归入到法律规范的前提条件中，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。
二、介绍归入法步骤
（一）总起句：寻找大前提，明确法律规范及构成要件，要遵循特定的格式：
谁以什么作为法律基础向谁提出什么请求(www)
需要审查什么问题/什么要件，假设如果要件都满足，适用法律基础。
（二） 定义
给出法律规范中的规范和各个要件的定义。
（三）比较归入
将案件事实与定义比较，将法律规范案件事实进行比较，把握案件事实及法律规范。
（四）结论
说明比较的结果，与总起句严格呼应。
三、介绍归入法原则
1、法律是每一次归入的起点和终点，以法律条文为核心展开具体步骤。
2、立法官的意图是指导原则。
3、法条的文字是归入法的限制。
4、不能遗漏归入法的任何一个步骤。
🔶 归入法理论结构
四、归入法框架
（一）找法条：
这是一个复杂的过程，要穷尽相关法律条文，注意法律漏洞。
1. 准备阶段：
谁以什么为法律基础向谁请求什么。
2. 当事人诉讼请求：
以当事人的诉讼请求为核心，以忠诚协议为例，先从婚姻法入手，再上升至民法总则，尽可能穷尽法律条文。
3. 注意：
遵守法律适用的基本规则；
穷尽相关法律规范；
若存在法律漏洞，进行法律解释
（二）分析法条
1、对于未加说明的前提要件：
运用逻辑推理、判例或学术评论进行解释
2. 定义法律术语：
解释其含义、包含内容和所涉范围
3. 一般解释来源顺序：
法律、立法解释、司法解释、判例、学理、文义、体系、历史、目的、合宪性
4. 对定义有分歧：展示观点+推理
5. 仍不明确：嵌入新的归入过程
（三）运用法条
1. 把案件事实类型化，将法律规范具体化
2. 分析其构成要件，对比法条与事实符合与否
3. 难点：法律概念不确定，难以确切把握含义
4. 审查例外规定：
审查是否存在变更消灭事由
是否得到法院支持
五、归入法结构
严格对应归入分析的审查情况得出案件的最终结论。即如经分析审查得出请求权已经产生，也不存在请求权随后发生变更或消灭的情况，且能够得到法院支持时，判决支持原告的诉讼请求，反之，经审查发现没有产生或已经变更消灭，或不能得到法院支持，驳回原告诉讼请求。
Q：涵摄法，请求权基础分析法和归入法三者有何区别？
A：涵摄法，请求权基础分析法和归入法这三者，我们在进行教学研讨的时候，并没有对这三个概念作出区分，三者总体上来讲是没有什么实质上区别的。
02
🔶 马钰凤老师点评
首先，我要肯定大家自学的成果和积极的态度。
其次，我给大家提出几个问题：
第一个问题：归入法或者请求权基础，它用来解决什么问题？我们为什么需要这样的方法？
第二个问题：在学习这个方法的过程当中，你们觉得最困难的部分是什么？
第三个问题：以夫妻忠诚协议为例，能否运用归入法来分析其有效与否？
A2：我负责回答前两个问题。
第一，在整理归入法案例的过程中，我深刻体会到——理论和现实之间存在鸿沟。以本书给的例题来说，要想得到结论，必须进行以下步骤：
1、判断合同成立与否？
2、合同是否存在变更、中止、消灭的情形？
3、合同是否得到有效执行？
但是这个逻辑体系和我个人所准备的案例之间没有任何关联点，我认为有两个原因，一是我对这个案例本身不熟悉，二是我对合同法不熟悉，没把握到两个的核心，因此我觉得二者没有任何关联点。
第二，得到老师给的反馈和建议之后，让我有了具体切入的角度：
1、合同是否真的解除了？
2、是否存在违约方？
3、违约一方是谁？
4、合同解除的依据是什么？
经过老师的提醒，我才意识到原来归入法不是说按照结构模型生搬硬套才可以得出结论，我应该是去找问题，找到问题之后从细节入手，然后去分析。
A3：归入法可以将事实和法律可以一一对应。
在审判实践中，可能会遗漏到比较重要的事实情况。归入法虽然有着严格的结构和步骤，但它可以让我们把每一个关键性的事实把它放入到法律当中去，把它们严格的一一对应起来。
A4：归入法适合解决毛案例。
归入法是将处理案件时的思维明确化和系统化，当拿到案例时，首了解案情，后找法律规范，并在脑海里推演得出结论。
归入法实际上是把定义和归入比较这两个步骤明确的列出来。因此，比起我们课本上那些经过加工的案例，归入法更适合现实生活中直接发生的案例（毛案例），在事实复杂的情形下，不容易思路走偏。
03
🔶 马钰凤老师解答
第一个问题：大家对法律规范的定义难以把握？
这是一个阶段性的问题，在学习民法时，由于课程设置，老师并没有将所有合同类型都讲授，只讲了最基础的几项合同类型，——即所处学习阶段限制了你对知识的掌握，但问题不大，因为同学们未来也会掌握相关内容的。
第二个问题：某些同学认为归入法对于分析案例有限制？
当然，也有些同学觉得归入法会使大家更为系统并且准确地适用法律。
我认为运用归入法，首先要有坚实的法律基础。其次，归入法的步骤看似繁琐，大家会觉得完全可以直接跳跃这个步骤进行下一步，甚至认为步步遵循归入法格式好像限制了分析思路。
其实不然，这种限制可以使得适用者在每一个步骤当中可以有效地去筛选条件，做到不遗漏条件且减少出现错误的机率。
第三个问题：同学们为何写不出归入法的总起句？
原因在于同学们不知道该从哪个角度入手，在于同学们的逻辑体系基础尚未建立完成。大家想要解决解除权问题，不能直接从解除权入手，应该先从合同源头开始思考——先分析合同成立与否，这样可以避免分析者直接进入解除权分析其法律后果后发现在之前跳跃的阶段中遗漏重要条件，从而导致重新返工分析。
第四个问题：如何用归入法进行训练及归入法优点。
德国的请求权基础训练课程，至少需要持续一到两年。在训练时间内，学生会提前拿到案例，每周以小组的方式进行讨论。讨论之后形成大约2万字的案例分析报告。然而，这个过程也会出现不知道应该具体适用哪一法条的情况。
此时的解决办法是——探索筛查不同的思路方式，比如我可以先顺着合同法思路分析和写报告，若不可行，则可以重新寻找其他思路。再者，若认为应当适用侵权法，则就侵权法的思路向下分析，直至找到最恰当的法律规范，得出结论。
优势一：不断向下筛查，最后得出的结论相比较而言具有唯一性。
优势二：必须写出严格完整的步骤是归入法的要求，如同计算机程序一般，当程序运行结束，如果步骤出现问题，适用者可以迅速检索到并进行改正。
🔶 马钰凤老师解答
第五个问题：关于忠诚协议。
首先，马老师提问同学们对忠诚协议的理解。
A5：我理解的忠诚协议就是配偶婚内出轨了，则出轨方要支付损害赔偿。
马老师：绝大部分人是这么理解的。
第一，大陆法法条上没有夫妻忠诚协议。
第二，忠诚协议内容包括：
第一种：婚内财产约定、离婚财产分割。
第二种：若出现某种情况双方就离婚，离婚时的财产分割情况。
第三种：若一方当事人出轨，则双方婚姻关系解除，并且规定离婚后，对方无探视子女权，孩子的抚养费变成三倍，或者离婚之后的五年之内，出轨一方不可和小三结婚等等”。
第四种：如果对方出轨了，需要支付精神损害赔偿。
但是，忠诚协议存在一个问题——按照我们的方法它无法找到法律去适用，原因何在？
第一，夫妻忠诚协议找不到法条。
第二，无法直接得出夫妻忠诚协议实际上是自然之债这个结论——它其中可能混合了婚内财产约定、离婚财产分割，遗嘱继承等内容。
第三，出轨的定义是什么？立法有规定精神出轨吗？
没有！我国只规定了重婚或者非法同居这两种情形。通奸和到酒店开房，属于道德规范的内容，跟立法无关。
因此，首先要把事实先搞清楚：所分析的协议到底属于何种类型？它可能根本不是忠诚协议，而是财产约定协议。
1、如果是一个离婚财产分割，这时候应该先比较婚姻法而不是合同法（合同法本身不调整身份关系，所以不需要去找合同法）。
2、若是婚内财产约定，应该寻找婚姻法中关于财产约定的内容，如果没有，再进一步检索法律行为。
3、若是规定当事人离婚后不可再婚的，则直接限制了当事人婚姻自由，婚姻自由属于宪法和婚姻法的规定内容，此类条文限制了当事人婚姻自由，当然导致协议内容无效。
所以，当我们拿到一个忠诚协议时，首先要分析它属于哪一类的内容。只有先把这一步搞定了，才能去寻找应该适用的法条，之后再进行下一步，否则分析从开始就出现问题。
Tips
1、归入法最根本的解决什么问题？
归入法是一个逐步筛查的过程。以解除权为例，当事人是否有解除权？合同是否存在可以解除的事由？如果思路是一上来就去查找关于解除权的法条，可能就会造成返回来发现——原来这个合同根本没有成立，或者这个合同根本没有生效，根本不需要去探讨解除权的问题。
2、归入法看似很笨拙和按部就班，但正是这种按部就班和笨拙，让你最后得到的结果是你不会遗漏和不会错。
我们要遵循以下步骤：
合同是否成立？
合同是否有效？
合同履行的过程当中是否发生了解除权的事由？
解除权是否因为特定的事由消失和灭失？
解除权是否有效行使？
解除权行使之后会产生什么样的法律后果？
3.对于法学学习，我不建议大家采取一步到位的方式。
首先，大部分的法学学习，同学们习惯一上来就直接找解除权的法条，一步到位得到解除权的法律后果。但是一步到位，反而会让新手觉得无从下手，最后发现自己的目标方向完全走错——首先不应该去探讨解除权的问题，而是关注探讨的这个合同可能根本无效。
其次，归入法的学习不可能立竿见影，这是一个正常的阶段和过程，我们只能在研读的过程当中慢慢去体会，若真想把归入法用好，先得弄上一百份案卷先来看一看，不停地去适用这个方法，不停地写报告，小组反复地讨论。
而且，如果大家真的有此意愿的话，可以将一本书进行反复研读讨论会更好，因为归入法的学习是一个系统性的工程，需要系统性地去使用和培养才能达到效果。
04
🔶 归入法案例简介&分析
🔹案情简介
海鲨公司诉至法院：要求崂山管理局赔偿海鲨公司为履约相继投入的养殖户补偿金、码头修建费、码头候船大厅修建费、游轮购置费以及已支付的资源使用费；
崂山管理局反诉：要求海鲨公司支付欠付的资源使用费、撤场、返还候船大厅。
法院在查明海鲨公司确实欠付资源使用费，且崂山管理局并无违约情形，以及合同已经解除的基础上作出判决判令：（1）海鲨公司撤场，返还候船大厅；（2）海鲨支付欠付的资源使用费1100万元；（3）驳回原、被告其他的诉讼和反诉请求。
一、该请求是否具有合同成立的基础？
1、该合同是否成立？该合同性质如何？
二、该合同是否确已解除？
1、该合同解除是否符合解除条件？崂山管理局是否有解除权？
2.崂山管理局的解除权是否存在消灭事由？
3.解除权是否得到行使？
4.一方当事人对该解除权是否有异议？且该异议是否有效？
05
🔶 归入法案例分析
三、该合同解除后的法律效果如何？
1、该合同是否受《合同法》第九十七条调整？换言之，海鲨公司是否有权请求赔偿过去5年的成本性费用和拒付资源使用费？
2、海鲨公司是否应该承担违约责任？
3、崂山管理局违约事实是否存在？
4、是否存在需要补偿的权益？
四、结论部分
06
🔶 马钰凤老师点评归入法案例
第一点，在案例分析过程中，漏掉了筛查合同是否生效的环节。
若直接从解除权成立的条件入手寻找，在筛查之时，你也许会遗漏合同不生效的情况。
要注意，只有合同生效，才能分析合同是否有解除权的情况。之后，寻找解除权依据之前，要分析当事人享有解除权种类（法定解除权或约定解除权）。
第二点，在案例分析过程中，漏掉了筛查解除权的类型的环节。
如果先入为主的奔着法定解除权的条件寻找，那就忽略了约定解除的可能性，最后发现回到合同文本，其实当事人是有约定条件的，造成返工情况的出现。归入法的好处在于如若严格按照它的步骤进行，可以避免遗漏和返工情况的出现。
第三点，解除权是否行使是未知的问题。
一是解除权的行使是否正当？二是解除权是否已经行使完成？
案例中，海鲨公司是向崂山管理局行使解除权提出异议，此时，我们要考虑这种行为可能会导致否定崂山公司的解除权。海鲨公司实际上想通过提出异议的方式表明，是崂山管理局违约在先，所以你崂山管理局根本不享有解除权。
所以海鲨公司的抗辩部分的分析应该归于解除权是否能够正当行使这一部分，我建议你的分析结构应该为：合同是否成立？——是否有解除权？——享有何种解除权？——解除权行使是否正当？——解除权行使是否完成？——解除合同的法律后果，然后再分析双方的补偿问题。
第四点，《城市房屋租赁合同司法解释》在此处是否可以类推适用？
虽然这不是房屋租赁合同，但实际上用了城市房屋租赁的思路去解决问题这也是我们常说的类推适用，本来应在类推适用之前解释可以类推适用的原因，但是在展示过程中并没有进行解释。
第五点，在案例分析过程中，针对崂山管理局是否违约你没有进行具体分析。
在本次案例中，双方当事人针对崂山管理局是否违约出现了争议，但海鲨公司没有办法证明崂山管理局违约，这也是由归入法的性质所影响的。
归入法在德国属于培养法官分析案例的方法，教材给出的案例基本都是确定的事实，根本不需要学生查证，因此我们也可以发现：归入法在事实的查证和举证存在一定短板，所以运用归入法，海鲨公司没有办法证明崂山管理局是否违约。
但作为培养律师的英美法却是相反的，它要求你把所有的事实都进行查证其存在与否，然后再返回到案例中去解决。
归入法的短板也是导致同学们分析到事实查证部分时，根本无法进行下一步归入法的适用，因为学生连事实都不清楚，根本无法进行法律适用。
此时需要去运用证据规则，此处我想进行一个假设：假若海鲨公司没有办法举证崂山管理局违约，此时就要承担举证证明的不利责任，作为案例方法的学习，由于方法的局限性，学生可以不进行追究或者跳过这部分。但当你面对一个真实案例时，证据部分是需要由律师进一步来举证证明的，看是否达到一个高度概然性的程度，之后再进行下一步的步骤。
第六点，存在本末倒置的问题。
在案例分析过程中，侧重于分析合同解除后的法律效果而忽略了分析步骤的完整性，导致出现了返工的情况。 并且，当海鲨公司提出异议时，本应该把这部分放进解除权是否能够行使来分析，你却将其放入解除后的法律效果来分析，存在本末倒置的情况。
第七点，我给出一点建议。
小组决定运用归入法分析案例——小组内进行讨论，发现问题并进行适当调整——向老师或其他小组进行初步汇报——由老师反馈意见——小组内重新修改——再次汇报——再反馈再修改，只有经过多次反馈修改后，思路才是清晰的。
07
🔶 关系分析法小组
A6：我负责介绍关系分析法理论结构
一、明确关系分析法概念
关系分析法是在案件事实不清的情况下，指导法官适用法律的方法。
二、介绍关系分析法的步骤
（一）事实
法官审阅卷宗（起诉书和答辩状）
1、请求
2、无争议事实
3、有争议事实
a.原告提出，被告否认的事实
b.被告提出，原告否认的事实
4、法律意见
（二）可受理阶段
1、审查主管权
《民事诉讼法》第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。
第124条：法院不予受理的情形
2、审查管辖权
第17条 基层法院管辖
第18条 中级法院管辖
第19条 高级法院管辖
第20条 最高法院管辖
（三）充足性阶段（针对原告案例，运用归入法分析）
1、本案根据《合同法》23条：合同有效的构成条件：要约、承诺、及时
2、法官检查原告的事实主张（假设原告有争议事实为真实）
3、检查请求的充足性（运用归入法判断案件事实是否在术语的定义范围内）
（四）相关性阶段（针对被告案例，运用归入法分析）
方法同上
1、反诉
a.若被告的事实主张答辩充分，被告胜诉
b.反之，原告胜诉
2、抗辩
a.被告提出抗辩部分事实和法律充分，被告胜诉
b.被告对原告主张事实无异议或者提出无关异议，原告胜诉。
（五）证据阶段
1、总结案件事实
事实要求：存在争议的；与案件有关的。
可以先列出所有争议事实，然后分析哪些直接关系到当事人的诉讼请求。
2、提出举证责任问题
a.提出一个有关举证责任的问题
3、回答举证责任由何方承担
a.举证责任的分配
4、调取证据
判断每一项证据的证明力大小以及能否使法官产生确信
5、根据调取证据的结果作出判决
（六）判决（判决书模式）
1、总起句
2、事实
3、判决
🔶 关系分析法案例及分析
《张开上与冉广现车辆租赁合同纠纷二审案》
关 键 词 ：出租车收条鉴定保证金转租
案由： 车辆租赁合同纠纷
上 诉 人 ： 张开上
被上诉人： 冉广现
A.事实分类阶段
B.可受理阶段
C.充足性阶段
D.相关性阶段
Ⅰ、WWW.法律基础
被上诉人冉广现请求驳回诉讼请求
1、租赁合同的有效性：前已证明该租赁合同有效
2、约定的租金是否支付？
冉广现于于一审第一次庭审称收条系缴纳车辆的其他费用，第二次庭审又称该收条系向其偿还借款。
2016年1月4日，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心（2015）鉴字第3347号）认为，落款时间为“2014.12.22.6时”、落款署名为“冉广现”的《证明》原件上手写字迹“此前二人与该车的一切费用全清”与《证明》正文其余部分手写字迹不是同一支笔一次性连续书写，前者的形成时间晚于后者。
依据冉广现的陈述以及《司法鉴定意见书》，《收条》并未明确载明属于租车费用，《证明》中关于两人与该车一切费用全清的说明也有待查证。因此，可以支持冉广现的请求。
E.证据阶段
F．书写判决书
上 诉 人：张开上
被上诉人：冉广现
上诉人代理律师：潘艳玲[重庆欣凯律师事务所]
上诉人张开上的上诉理由部分成立，对其该部分上诉主张予以支持。原判认定事实错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销重庆市垫江县人民法院（2015）垫法民初字第03491号民事判决。
2、驳回冉广现的诉讼请求。
3、一审案件受理费883元，由冉广现负担，二审案件受理费655元，由冉广现负担。
事实陈述：一审查明事实
事实陈述：二审查明事实
判决理由：见下图。
08
🔶 马钰凤老师点评关系分析法
首先，我提一个问题：若你是法官或者律师，你会选择归入法或者关系分析法？
A7：我选择关系分析法。
我觉得关系分析法的形式比归入法更加完整。一方面，它弥补了归入法的针对事实不清难以查证的短板；另一方面，它在法律关系的认定方面也用了归入法，所以我觉得它是一个更完整的方法。
其次，我总结一下归入法与关系分析法。
第一，实际上，并不存在方法更优的说法。
但从诉讼流程来说，不管是法官还是律师梳理案件，首先会进入到诉讼抗辩模式，而关系分析法是完全贴到抗辩模式上去的：梳理案件事实——审查原告主张充分性——审查被告主张充分性——调取证据——推理分析——判决。
第二，关系分析法的优势在于：
当所有东西梳理结束后，判决书的依据也基本产生了。在梳理的过程当中，如果遇到了请求权基础的问题，比如张开上请求给付租金的这样一项请求权，这时就可以运用归入法来解决。
第三，关系分析法和归入法的关系为：
关系分析法指导宏观层面，要求我们要进入抗辩模式去进行宏观层面的构架；归入法是对微观问题的逐层向下分析。
两者的区别在于：两者仅是在不同的阶段解决不同的问题而已。
第四，关于关系分析法和归入法的实践反馈：
我听到很多反馈，有人学了这个方法以后去法院去实习。在遇到疑难棘手的案例时，他严格按照归入法和关系分析法去分析，最后发现很多疑难案子都迎刃而解了。
接着，在最短时间内，利用好可视化演示，充分展示你的观点。
以顶尖律师或法官为例，不管多复杂的案例，三分钟之内一定要讲清楚。原因有二：
第一，讲得久别人就抓不到你的重点，难以理解你的意思。
第二，讲的久说明你的表述存在问题。
学法学的最终目的是走入法律职业场合。当律师，要面对当事人；做法官你要面对当事人和律师，此时存在两个问题：如何在最短的时间内让一个不懂法的人懂法？如何在最短的时间内让和你持相反意见的人可以清楚明白到你的点？
可视化虽是一个非常好的途径，但如果用的不好会成为负担，过多的PPT会消磨重点。并且，我建议大家将案情图表化，一方面是可以直观了解讲演者对案情的熟悉程度，另一方面也锻炼了讲演者的展示能力。
要求：作为一个优秀律师或法务，一定要训练自己在最短的时间内把重点向当事人或公司高层讲清楚。如果达不到就去练，去录音录像，一步步将语言简练，反省问题，重新再来。包括在座写的的法律分析方法材料，一遍是不可能达到效果的。
训练方式：小组讨论写出材料——提出问题修改——老师再提问题再改——小组讨论再改。
并且在改的过程中还要换不同的人去演示，作为一个团队，要求每个人对案例演示都要十分熟悉，闭上眼睛就可以把这个案情讲得非常清楚。
最后，利用思维导图，提高学习和工作效率。
关于效率，我们有时候常常会发现自己花了很多的时间学习工作，但是收效其实甚微。
以所学的法学科目为例，我们可以做一份思维导图，但无论是《民法分则》还是《合同法》，都只需要一张纸，这张纸上面提示了所有的内容，每一页的重点细密点在什么地方，自己可以不断向下填充。
先做成一张纸，然后再从一张纸做成很多张纸，很多张纸，又可以做成一张纸，你要具有这种在一张纸和很多张纸中来回切换的这种能力。
归入法和法律关系分析法不仅在法教义学上有重大意义，并且也对法律人在日后的法律实践中有着指导性的作用。
本次读书讨论会通过以上不同方面向大家展示了通过归入法和关系分析法处理案件的思维方式，希望对各位今后的学习有所帮助。
再次感谢马钰凤老师的领读指导，我们下期再会！
以思想之自由
求学术之创新
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编辑 | 沈诗慧
审核 | 谭雪维