异彩实录 | 《论犯罪与刑罚》读书讨论会

《西部法苑》2019年第2期读书讨论会

导语一则

2019年3月15日19时30分许，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于致知楼三楼305教室如期举行，与会人员有2017级全编务、2016级主编谢敏与2016级读讨负责人王柳媛。除此之外，本次读讨有三位同学前来参加并进行学习交流。读书讨论会由2017级读书讨论会负责人吕紫惠同学主持。

本次读书会是本学期第二次读书讨论会，由于《论犯罪与刑罚》的体例比较特殊且内容较为分散，为了使同学们更好地把握整体思想，读讨负责人尝试重构了问题体系。接下来，负责人组织大家就本周的阅读书目进行讨论。以下是部分问题的讨论内容：

01

 🔶 一、 犯罪的本质是什么？

A1：阐述贝卡利亚的观点 & 提出反对

首先，作为启蒙运动的坚实支持者，贝卡利亚深受自然法、天赋人权、功利主义等思想影响，并十分推崇卢梭的社会契约论，甚至在论述刑法起源之时，都是以卢梭的社会契约为核心进行展开的。

贝卡利亚认为：人们为了自身的利益而放弃了一部分的自由，犯罪就是霸占别人自由的行为，是对社会契约的违反，也即违反了法律，违法性的本质在于客观的危害性。即贝卡利亚认为：犯罪的本质是行为具有社会危害性。

其次，我不赞同贝卡利亚观点。关于“犯罪的本质”的学说有很多，包括：权利侵害说、义务违反说、法益侵害说、伦理规范违反说、社会危害性等。

我个人是赞同犯罪的本质是伦理规范说和法益侵害说的结合，因为单独适用一种学说均会产生弊端：

• 纯粹以法益侵害说来界定犯罪就无法区分真正的犯罪与一般的违法行为
  

• 伦理规范说又不足以全面地将犯罪行为纳入法律规范的范围
  

比如某种行为侵犯了伦理或规范，但不一定犯了罪，所以判断某种行为是否为犯罪时，我们应该先判断它是否违反了社会的伦理规范，再看是否侵害了法益，在这两种机制结合下准确界定犯罪。

A2：贝卡利亚认为犯罪的本质是不断变化的，是特定环境下趋利避害的选择。

贝卡利亚深受科学技术的影响，是机械决定论的坚实拥护者，因此在探讨犯罪这种时候，他非常善于将犯罪的原因归咎到社会的大环境。比如他认为通奸罪认为要么是天性导致的，要么是社会导致的；不含暴力型的偷窃罪，是因为富人和穷人之间的极度不平等造成的。而对于前一位同学谈到的社会危害性，贝卡利亚认为这是衡量犯罪的唯一尺度。

02

 🔶 二、刑罚的本质是什么？

A4：刑罚的本质有两点。

一、刑罚是预防犯罪的手段。刑罚作为一种易感触的力量，对犯罪的人来讲，能够起到一种阻力的作用。

二、刑罚的本质是一种恶。刑罚虽然是作为国家公权力的强制措施，但不代表着刑法本身是一种善。只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就能收到效果。

A5：刑罚的本质为 公民让渡“侵害他人自由”的权利给国家，由社会（国家）代为惩罚破坏社会契约的人。

贝卡利亚关于刑罚的论断以社会契约论为其逻辑起点。卢梭关于社会契约的表述：自然状态下的人让渡自己的一部分自由，缔结社会契约，从而保护剩余的自由。人们让渡的那部分自由就是贝卡利亚所说之“最小的自由”，它属于相当抽象的概念。

我们将让渡的自由具体化后，“最小的自由”就是侵害他人的自由。以死刑为例：社会契约缔结前，人们享有的是完全充分的自由，即包含任意杀死他人的自由。

当杀死他人的自由因为契约的让渡，个体被划归于社会（国家）之中，从而“自己不被他人杀死”也得到了社会的保障。

倘若A杀死了B，也即A从社会处拿回了让渡的自由，社会契约由此被破坏，A与社会整体又回归了自然状态，各自拥有无限的自由（包含杀死他人的自由）。

由于A破坏了社会契约，为了维护社会稳定，社会（国家）必然将利用“最小的自由”来对A进行制裁。

由于社会的力量（包含国家的暴力机构）必然大于个体A的力量，A即被社会制裁，形式上则是被社会处于死刑。

03

🔶 三、犯罪与刑罚的关系

A6：我认为犯罪和刑法这两者是互为因果的。

书中论述道：刑罚本身也产生犯罪，即在某种意义上，刑罚制度本身就是在制造犯罪，在贝卡利亚所处的时代，刑罚还未摆脱野蛮与不文明，而且总是作为特权者的管制手段而存在。因此刑法本身还处在一种不平等的前提下，这样的犯罪就是由刑罚本身的逼迫下产生的。

比如，古代的贵族宣布某片山林的归其所有，并且规定平民在这里砍柴的行为为犯罪，要处以刑罚。但穷人为了生活而砍柴的行为却被掌权者定义为非法，这显然是不合理的。如果把人民为了满足自身的生存与发展权利的行为都定义为犯罪的话，那这样的刑罚定义本身就是不合理的。

这就是贝卡利亚所要面对的现实情况——犯罪和刑罚二者互为因果关系，以社会成员地位平等为基础的刑法体系还未完全建立。他的期望就是终结二者互为因果的矛盾状态，让犯罪行为真正符合我们所定义的犯罪行为且跟人的生存和发展权利是不相冲突的。

纵观历史长河，我们发现：只有在满足基本的生活需求之后，我们才能去谈论权利义务这些文明的词汇或建立正义的体系，只有在能够满足大多数人生存的前提之下，“犯罪”并不是出于让自己存活的目的而是单纯为了破坏秩序才去采取犯罪行为的时候，才能将其定义为犯罪，然后建立在平等的社会关系基础上的社会共同体才能够对其施加刑罚。

04

 🔶 四、死刑的存废

A7：不赞同废除死刑

a1不赞同废除死刑，从报应论角度谈论：

大多的群众依旧信奉有怨报怨，杀人偿命的朴素价值观念，对于穷凶恶极的犯人，他们所给的宽容也仅仅能做到：罪止其身，祸不诛连，但免除罪犯的死刑是断不可行的。从人权保护角度，有千万个有足以废除死刑的理由，但是我个人依旧站在多数群众的价值观角度要求保留死刑。

a2：我认为这个观点非常现实。

我国虽然设置了死刑，但依旧存在着死缓减刑的情况，穷凶极恶和犯罪情节特别严重的人除外。对于受害者家属来说，当法律不能提供一种合法的方式去让恶人得到同罪行相等的报应时，就会采取别的方式。举个例子，一个犯罪人把一个女孩奸杀之后并没有被处以死刑，于是女孩的父亲就故意犯了点事，到了与其同一个监狱后，把犯罪人杀掉了。

所以我觉得这个东西是非常现实的，如果法律不能给我提供一种合理的宣泄方式，人们就会采取私刑报复的手段。

A8：赞同废除死刑

a3：我坚持废除死刑。

第一，我们先分析两个问题：死刑的存在有无道理？现在能否废除死刑？我的答案是：从我国国情和法律经济学角度考虑，我认为死刑现在不能废除！但是我坚定地反对死刑。我认为适用死刑的理论技术存在一定问题，我非常反对所谓的朴素的报应刑的思想，即因为你剥夺了另外一个人的生命权，就要用公权力把你生命权进行剥夺，以此达到对伤害进行填平的目的，我觉得这种方式是不讲道理的。

第二，我想对死刑的威慑力进行质疑，它的威慑力究竟能否达到所预期的效果？

第三，我对于蒋高志同学所说的“保留死刑但基本不用”的观点表示又一质疑，以这样的方式存在着的死刑，究竟会成为一把达摩克里斯之剑，还是会成为一个随时可能会被冲垮的一个堤坝？这个答案我们很难回答，但我是绝对不赞成保留死刑。

第四，对于监狱不足的问题，我们可以从出罪和入罪的协调方面入手，并把这种协调放在整个刑法体系中去解决，而不是依靠废除死刑。

第五，保留死刑是否可以有效的缓解社会矛盾？并且，当司法的公正性，独立性和社会舆论三者相遇时，舆论和司法初心何者是本源？何者更重要？我没有否认顺从民意的重要性，因为法律中司法权都是来源于人民大众，但是一味的以死刑来迁就人们的报复型心理，社会是否真的能得到更好发展？

05

A9：保持中立态度。

 a4：我对死刑的存废保持中立。

第一，就现今而言我认为死刑的威慑力是最大的。得知被判处死刑而一夜白头的不在少数，再穷凶极恶的人在面对死刑时，心里都是畏惧的。

大家认为终身监禁很痛苦，但换个角度想，终身监禁相当于用数十年的时间来攀爬一座山，即把痛苦分散化。但等待死刑仿佛就是在数秒倒计时，时间一到，整个世界都向你关闭，一个人被整个世界所抛弃的感觉，我认为比终身监禁更为痛苦。

第二，我不否认也许死刑会在某一个时间点消失在刑法之中，但现在即使在美国，都没有达到所有州都废除死刑的结果，这也是死刑存在的合理性的表现。

第三，死刑废除后，应该用什么去替代呢？我认为，首先要了解死刑对大众的意义：现如今，我们觉得生命是我们最重要的东西，而打击最严厉的犯罪，就应该剥夺我们现在认为是最重要的东西。但是在未来，生命就一定是一个人最重要的东西吗？不一定！所以在被废除了死刑的未来，我们就要以剥夺罪犯认为的最重要的东西方式来代替死刑存在。

最后，主持人总结了本次读书讨论会并对下周读讨书目作出安排。下周的读讨书目为张明楷《刑法格言的展开》，让我们下周再见。

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编辑 | 沈诗慧

审核 | 谭雪维