异彩实录 | “魏无羡的口红”案

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2019年11月22日《西部法苑》编辑部与《知行学刊》编辑部在高丰美老师的指导下于5号楼202教室针对《魏无羡的口红案》召开联合“新闻发布会”。两个编辑部已在会前分为三个小组并对案件进行了初步讨论。在三个小组分别通过报告进行汇报展示后由高老师简要点评三组汇报的情况，并对该案例进行全面讲解分析。

案情回顾

“魏无羡的口红”案

魏无羡因代言雅斯兰黛产品，于2019年10月10日获赠该公司私人定制独一无二的“陈情口红”一盒（共三支，分别为1#、2#和3#）。魏无羡因手臂受伤一直未好，找到神医温情希望帮其救治，约定诊金10两黄金，同时魏无羡表示将这盒雅斯兰黛口红送给温情，但是如果温情在10天内不能找到神药，就要将口红返还给他。温情看到口红特别喜欢，拿出1#口红使用。2019年10月12日聂怀桑到温情家寻药，看到口红，向温情借了其中一支2#口红作为样品带回家研究，约定5日后返还。次日，聂怀桑为了增加自己开设的胭脂铺的吸引力，将2#口红陈列在自己胭脂铺，引来很多人围观，对此不知情的店员孟瑶将该支口红卖给了路过的金子轩，获得价金黄金1两。金子轩对这支口红来源不知情，并将该支口红送给了自己母亲金夫人。过了10天，温情并没有找到神药，魏无羡非常气恼找到温情要求其返还口红。温情表示盒子里只剩下3#口红。

请问：魏无羡可以寻求可以寻求何种救济？

                                       版权©高丰美 

1号发言人：1#口红救济方案

一、该赠与的性质判断

首先，我们要明确赠与合同的性质。对于该问题，三个小组之间存在比较大的分歧，即该合同是附义务的合同、附生效条件还是附解除条件的合同？《合同法》第190条规定了附义务的赠予，第107条和第192条规定了合同违约责任以及附义务的赠予中赠与人的撤销权。如果该合同是附义务的赠予，意味着如果温情没有找到神药，就违反了义务，魏无羡能够撤销赠予，温情需要承担责任。根据《民法总则》第158条规定可知，如果该合同是附生效条件的赠予合同，则在魏无羡和温情约定的10天中，合同效力处于不确定的状态。如果生效条件成就，那么温情就能取得口红的所有权；如果生效条件不成就，温情不能取得口红的所有权。在10天中，若该赠与是附生效条件的赠予，温情自始没有取得过口红的所有权；若该赠与是附解除条件的赠予，合同在解除条件成就后自始无效。温情从合同解除时才丧失口红的所有权。

我们小组对合同性质的判定采取了择优而非排除的方法。因为仅从简单的案情中没有办法通过排他的方式来判定该合同的性质。附义务的赠与与附条件的赠予具有显著区别。附义务的赠予合同一经订立其效力就处于稳定的状态，不会因为生效或者解除条件成就而导致合同效力的变更。对于附义务的赠予，违反义务的责任承担方式不止一种。如果没有约定违约的结果，可能会变相加重义务人的义务，因为它会一定程度剥夺双方当事人协商约定违约结果的自由。如果是附生效条件的赠予，虽然温情在10天中从来没有取得过所有权，但是口红作为动产，一经交付就具有权利外观。如此时判定温情为占有人而非所有人，可能不利于第三人交易的便捷和安全。因此我们选择认定赠予合同的性质为附解除条件的赠予。该性质除了弥补上述两个合同的缺点之外，还不需要通过撤销程序使合同无效，即当解除条件成就时，该合同直接归于无效，进一步降低了魏无羡行使权利的要求。

二、该口红属于何种性质的物

首先我们认为口红是一个特定物。区分种类物和特定物的意义在于只有特定物才能作为所有权的客体。该口红是私人订制、独一无二的口红，因此在承担责任时无法赔偿同样的物品。其次我们认为口红是非消耗物。口红设计和生产的目的是为了反复多次使用，其使用类似于机器中零部件的磨损。即使我们不认为其以磨损的方式被使用，也可以将口红分为膏体和外壳，膏体可以消耗，外壳不能消耗，这种组合也就是一种非消耗物的形态。讨论完了这两个问题之后，我们明晰了该合同是附解除条件的赠与合同以及口红是特定物和非消耗物。下面进行请求权基础的预选。

三、请求权基础的预选

对案情重新进行梳理，该合同是一个附解除条件的赠与合同。“温情没有在10天内找到神药”是解除条件的成就，解除条件成就后赠与合同归于无效，温情使用口红的行为变为对非消耗物的无权占有，需要对其毁损灭失承担责任。我们检索法条的结果是，可能会有三种请求的方式，一是物上请求权，二是不当得利返还请求权，三是侵权损害赔偿请求权。但是根据《物权法》242条规定，善意占有人无需赔偿标的物毁损灭失造成的损失，即魏无羡只能主张返还剩余的口红。同样若采纳不当得利返还请求权，依据学理通说，善意不当得利人也是不用赔偿的，那么魏无羡也只能主张返还剩余的口红。因此我们小组最终选择了侵权损害赔偿请求权，其构成要件我们会在下文进行详述。

此项请求权的法律效果可以及于整只口红进行赔偿，具体来说包括可以请求部分赔偿及返还剩余口红或者赔偿整只口红的价值。以上是请求权的审查。

我们小组依据的请求权基础是《侵权责任法》第6条和第15条的第4项以及第6项。

四、请求权是否产生

下面进行我们进行侵权损害赔偿请求权是否产生的检索，我们小组主要从侵权损害赔偿的四要件进行检索。

第一，温情是否实施了加害行为。首先，我们在前述中已经认定魏无羡向温情赠送口红的行为属于附解除条件的赠与行为，并且已经判断出解除条件的成就导致了赠与合同的无效。其次，可以认为温情使用口红属于损害行为。因为合同已归于无效，温情对口红的占有属于无权占有，其使用口红自然侵犯了魏无羡的所有权。在本案，温情的使用行为是非常明显的。我们需要分析的是无权占有的构成要件，一是魏无羡是否为所有权人，在前面我们分析到合同自始无效，温情属于无权占有。而口红属于非消耗物，并不能达到占有即所有的效果，所以口红的所有权再次归属于魏无羡，魏无羡是所有权人。二是温情的占有是否为非本权的占有，本权在法律上可能来自于债权和物权，通过上面的讨论我们发现温情的占有既没有来自物权上的原因也没有来自债权上的原因。而占有是来自对物事实上的管理，包括主观的意愿和对物控制的事实。综上，温情确实实施了加害行为。

第二，是否存在损害事实。我们认为损害事实一般是违法行为或违约行为损害了他人或社会的权利或利益所造成的损失和伤害。从整个案件分析我们发现，魏无羡对于口红的所有权确实遭受到了损害，不利后果是事实上存在的，因此可以认为损害事实成立的。

第三，是否存在因果关系。我们分别从责任成立和责任范围的因果关系来看的。在责任成立方面，基于条件说、相当因果关系说和可预见说，我们都可以认为温情对于口红的占有和使用与魏无羡所受的损害之间存在着事实上的因果关系。在责任范围的因果方面，需要结合对口红性质的讨论。我们发现本案中的口红属于非消耗物和独一无二且具有特定价值的物。首先，温情的使用已经破坏了口红的完整性。这会导致口红的收藏价值和使用价值的下降，被使用的那部分口红实际上已经毁损灭失了。但是我们发现实际上侵权是及于整只口红的，而不仅仅是被使用的那一部分。因此侵权责任的承担也应该及于整只口红。

第四，温情是否存在主观过错。我们通过检索发现此案适用的是一般的侵权责任要件，因此需要将“过错”包含在侵权要件中分析。对于温情是故意还是过失的问题，此案中，在十天之后，实际上存在着温情找到神药合同有效和温情未找到神药合同失效两种情况的，因此合同效力尚处在一个不确定的状态，温情应当预见找不到神药而导致合同失效的情况。而温情无论是应当预见而未预见还是已经预见而轻信能够避免，其行为都存在主观过错。因此我们认定温情的行为是存在主观过错的。

综上，我们小组认为侵权损害赔偿请求权已经产生。

五、请求权是否消灭

在请求权是否消灭方面，我们检索了请求权不存在的事由，发现本案中并不存在使侵权损害赔偿请求权消灭的事由。

六、请求权是否可执行

在请求权是否可以执行方面，唯一可能存在的抗辩事由是《合同法》132条规定的时效抗辩问题。但是由于题目中尚未提及上诉人问题以及具体的时间，我们小组认为本案中同样不存在相关的抗辩事由，侵权损害赔偿请求权是可以执行的。

七、结论

最后我们小组的结论是魏无羡可依据《侵权责任法》第6条和第15条第4项、第6项请求返还剩余口红和赔偿损失或赔偿全部口红的价值。

二号双发言人：2#口红救济方案

一、预选与涵摄

我们将预选分为四个法律上的部分：《民法总则》《合同法》《物权法》和《侵权责任法》的部分。首先，《民法总则》第179条规定的是承担民事责任的方式，第186条的规定与侵权责任基本相同，规定了违约责任和侵权责任的责任竞合问题。我们小组之所以排除了侵权责任，是因为在本案中的第二只口红在温情手中时，温情并未对魏无羡做出侵权行为，而是温情在借出口红之后产生了的侵权行为。我们要分析的请求权人是魏无羡，所以可以排除《侵权责任法》的内容。

我们小组排除《物权法》第37条的原因如下：首先温情和魏无羡达成了附义务的赠与合同，在合同生效之后口红的所有权人变为温情，在温情将二号口红借给聂怀桑之后，孟瑶为占有辅助人，金子轩则为善意取得人，并没有违反《物权法》第106条善意取得的规则。最后金子轩取得了二号口红的所有权，至此便不需要讨论接下来的其他情况，因为所有权只能有一个，所以魏无羡丧失了二号口红的所有权。之所以排除《物权法》第107条，是因为本案中并未涉及到遗失物的问题。而不适用《物权法》第214条、第215条、第220条第2款是因为本案中也并不涉及担保物权的问题。《物权法》第242条、第244条和第245条的排除也是因为其主要涉及的是占有问题，尤其是补偿金、灭失或者是欺诈的问题，本案中也并不包括。

在《合同法》中，第45条规定的是附条件的合同，第54条规定的是可撤销合同的问题，第58条规定的是合同无效或被撤销的法律后果问题，第107条规定的是违约责任的问题，第112条规定的是赠与合同的损害赔偿问题，第190规定的是附义务赠与的问题。第192条规定的是违约责任的问题，其中第58条和第192条是我们认定的请求权基础。

下面是请求权的审查，由于合同的相对性，所以我们认定的请求权相对人是温情。接下来进行救济分析，金夫人现为二号口红的所有权人，魏无羡已无法请求温情返还原物。只有魏无羡提起合同撤销，才能一定程度上挽回损失，依据《合同法》第58条请求折价赔偿。根据案情判断，我们认为这个合同是附义务的赠与合同。最后，由于《合同法》第58条是一个不完全性法条，而它的适用要以撤销为前提，所以我们选择了《合同法》第58条和第192条。

二、请求权是否成立

1.我们首先要分析的是该合同是否成立并生效。

合同成立并生效首要的，也是最基本的前提条件是双方当事人在签订合同时是否具有相应的民事行为能力。由于本案当中并未提及，因此我们推定双方当事人都具备相应的民事行为能力。

①是否无偿赠与？关于无偿赠与的法条出现在《合同法》第185条。本案的重点是赠与合同是一种单务合同，赠与人将自己的财产给予受赠人，受赠人取得赠与财产而无需向赠与人偿付相应的对价，不负任何的合同债务或虽负有债务但不与赠与行为构成对价的关系；也正因为本案中这一合同是一个附义务的合同，所以本案无法适用违约责任。在本案当中，魏无羡明确表示将这盒口红赠与温情，虽然要求温情在十天内不能找到神药就要返还该口红，但温情对该标的物（口红）的取得并无须支付相应的对价，因此这属于一种无偿赠与，本案中“十天内找到神药”的义务并不是其对价。那么温情是否接受赠与呢，按照案情事实来看，显然是接受的。

②赠与合同是否成立？我们可以适用合同成立的基本要件判断赠与合同是否成立，包括要约和承诺。本案中魏无羡表示将口红赠与温情，做出了希望与温情订立赠与合同的意思表示，显然这是一种要约，且这一要约到达了温情。温情接受口红的行为则表明她做出了承诺，同意了要约的意思表示，该承诺同时也到达了魏无羡，承诺生效。因而在本案当中，赠与合同的成立是无可否认的事实。

③赠与合同是否生效？《合同法》第44条有关于合同生效问题的相关规定。在本案中，由于赠与合同不需要办理“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”，因此，不存在《合同法》第52条的阻却因素，所以，无可否认该赠与合同生效，应当办理批准。

2.温情是否存在不履行义务的行为。案情表明，十天之后温情并没有找到神药，即为没有完成赠与合同约定的义务。在这一义务具有相应的对价的情况下，我们可以依据《合同法》第192条的第3项，依法撤销合同。

三、请求权是否消灭

由《合同法》第192条可知，撤销权的除斥期间是一年，在本案中，魏无羡十日后就发现温情没有履行合同义务，撤销权在规定期间内得到了行使，请求权不存在消灭的事实。

四、请求权能否实施

至于请求权能否实施，我们首先要看的是请求权是否存在诉讼时效的抗辩，这两个法条是关于诉讼时效抗辩的内容。很显然，在本案中并不存在可以行使诉讼时效抗辩的情形，因此该请求权是能够实施；那么能否根据《合同法》第110条第2项的规定提出不履行抗辩呢？本案魏无羡与温情之间虽存在附义务的赠与合同，不存在标的物不适用于强制履行或履行费用过高的情形，因此这项抗辩权不成立。

五.结论

综上所述，魏无羡或可根据《合同法》第192条第3项依法撤销合同并依据《合同法》第58条请求温情进行折价赔偿。

三号发言人：3#口红救济方案

一、请求权基础的探寻

（一）预选

首先我们需要确定请求权基础。在此说明一下，我们小组在确定这一请求权适用的请求权基础是附条件的法律行为还是附义务的赠与合同时产生了分歧，在对比了附条件的法律行为和附义务的法律行为之后，最后选择了适用附条件的法律行为的有关规定来请求返还三号口红。

（二）涵摄

预选完请求权基础的规范之后，就必须考虑规范的构成要件，即将案件事实“涵摄”于特定请求权基础规范的构成要件之下，并将案件事实预期构成要件不符的请求权规范剔除。

条件是属于民事法律行为的附款，影响民事法律行为的效力。条件没有强制力，其成就与否顺其自然，而义务具有强制力，法院可以强制执行。因此可以做区分，温情能否找到神药结果未定，顺其自然；如果最后未能找到神药，也是属于无法找到，不能找到，而非不愿履行、怠于履行，因此可以初步判断这是一个附条件的赠与合同。

从所附条件的特点来看，条件须是行为发生时尚未实现的事实，但事实的发生不确定，条件必须合法，所以当事人的意思表示决定了事实的发生与否作为条件，而法律规定的事项不能成为条件。将这些事项一一对比之后，“十天之后找到神药”这一条件尚未实现，但不是不可能实现，能否发生是不确定的，合法的，并且这一条件符合双方的意思自治协定。综上，可以判断该合同是附条件的赠与合同。

若该合同是附条件的赠与合同，当条件不成就时，合同归于无效，魏无羡仍是该合同的所有权人，因此其能够主张物权返还原物请求权。根据《物权法》第34条，无权占有动产或不动产，权利人可以行使返还请求权，这就是我们小组选定的请求权基础。

二、请求权是否产生

从《物权法》第34条可以分析得出，请求返还该口红的三个要件为：魏无羡是口红的所有权人；温情为无权占有；请求权是否消灭。

（一）魏无羡是否是口红的所有权人

根据案情描述，魏无羡在代言雅斯兰黛公司之时，该公司为其定制了独一无二的陈情口红。审查了魏无羡和雅斯兰黛之间的赠与合同的成立要件、生效要件以及是否有可撤销的情形之后，得出的结论是该合同是成立并生效的，因此魏无羡已经取得对该口红的所有权。

（二）温情是否无权占有该口红

根据教材中对无权占有的定义，无权占有是指缺乏对本权的占有。所谓本权，是指基于法律上原因可以对物进行占有的权利。本权可以是物权也可以是债权，因此我们分成两个情况来分析。首先是温情的占有是否具有物权本权。由于该合同是一个附条件的赠与合同，而条件没有成就，则温情没有取得该合同的所有权，因此温情并未占有该口红的物权本权。接下来我们分析温情是否具有债权本权。首先该合同是一个附条件的赠与合同，因此在条件未出现之前，合同效力待定。而根据案情描述，过了十天温情并没有找到神药，合同约定期限届满，生效条件未成就。根据合同法第45条第1款的规定，因为温情未找到神药，所以（合同成立）条件不成就，该合同处于无效状态，根据《合同法》第58条的规定，在合同无效或者被撤销的情况下不动产或动产被占有,权利人有权请求返还原物与孳息。因为温情是缺乏本权的占有，即无权占有，魏无羡作为所有权人可以请求温情返还口红3#。

三、请求权是否消灭

我们分成了两个部分来审查：一是温情作为无权占有人是否返还了口红3#，二是三号口红作为特定物是否灭失。在案情描述中，并没有相关描述说温情返还了口红3#以及该口红灭失的情形，因此该请求权并没有消灭。

我们审查了诉讼时效的相关规定，发现本案中没有明确时间标志词用以强调时间问题，且三年时效期尚远，不存在诉讼时效届满问题，请求权可以执行。因此魏无羡可以根据《物权法》第34条请求温情返还口红3#。

环节2：导师指点

Tutor Guidance

导师总述：

本案是由我编纂的，设计缘由很简单：是想用比较的方式训练同学们对于请求权路径寻找的能力。

回到本案，三组同学分别对三种不同的情形进行了讨论，我们先看第一支口红的相关案情。寻找请求权基础方法的第一步就是对案件事实无一遗漏地进行梳理，直到把案件完全梳理清楚。在这样一个口红案中，第一支口红的特点，在于被温情所使用。二号口红被聂怀桑向温情借用，借用的目的不是使用，而是研究，属于借用口红，但聂怀桑在借用过程中存在过失行为，将口红放在化妆品专柜中，被其店员孟瑶出售给了金子轩。第三只口红，温情没有做任何的使用或处分。这样的三支口红，一般看来案情简单，只需要直接“返”就可以。但是我们要知道这三支口红各自“返”的请求权基础是什么，或者说是基于何种法律规范请求对方返还。我们先来看第一支口红，大家是否明白了第一组分析已经被使用的口红一的思路是什么？

导师分析1

1号口红的请求权基础1组选的是《侵权责任法》第6条，第15条第4项、第6项。他们在寻找这个路径的时候花费了很多力气。渐进式案例分析寻找路径的方法，不管是民法、刑法还是劳动法都可以使用，但是当我们在民法里运用这一方法时，使用的都是请求权基础的分析方法。

这主要是因为我们民法是以权利为中心的部门法，所以不管是给付之诉也好，形成之诉也好，根本目的都在于实现请求权。那么这种请求权到底请求的是什么？我们这个方法的审查的第一步，就是“找法”的过程，首先要把法给找对，找法的依据就是案件事实，我们需要将案件事实进行梳理。本案的案件事实已经非常清楚：温情通过接受赠与获得了一支口红；接受赠予后温情使用口红；温情在十天之内未找到神药，引起口红返还的问题。但同是找到了《民法总则》第122条，为什么一组用的是侵权责任路径而非将《民法总则》第122条作为请求权基础？事实上这涉及一个返还不当得利请求权和赔偿侵权责任损失请求权的竞合问题，即选择哪一种请求权更加适当。请求权基础分析方法需要同学们改变一个传统观点：请求权基础分析方法不要求找到一个正确的答案，而是要求一种经济的妥当的方法来实现请求权。

选择请求权基础时，到底应该选择《民法总则》第122条、《侵权责任法》第6条和第15条还是《物权法》第34条，大家存在分歧。下面，我们依次对这些法条进行分析。

导师分析2

首先它是以正常的买卖方式被出售，出售的价款是黄金一两。而金子轩是善意取得，属于所有权的原始取得方式。通过此种方式，金子轩已经取得口红的所有权，但现在这支口红在金夫人的手上。现在魏无羡的请求应该是什么？魏无羡可以寻求救济，但应该选择何种方式救济？他能否依据《物权法》第34条主张物的取得？本案中，虽然合同的基础丧失，物应当复归所有权人，但这里的复归被善意取得阻断，基于此，魏无羡已经不是物权的所有人，不能依照《物权法》第34条取得。那么能不能依照《物权法》关于占有返还请求权的第242、第243条或第245条规定主张救济？第245条规定，动产或不动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。魏无羡能不能基于占有的返还请求权主张？当然也不行，因为已经没有占有的权源，所以也不能主张。在本案中，针对第二支口红还有侵权损害赔偿竞合的问题。这支口红被私自处分，且侵害魏无羡的权利。侵权损害的构成要件来源主要是《侵权责任法》的第6条和第7条。第6条规定的是一般侵权，第7条规定的是特殊侵权。本案属于一般侵权，所以要符合四个要件。只有证明行为符合四种要件时，损害赔偿请求权才成立。

首先关注一个问题，温情有没有加害行为？所谓加害行为，是侵害他人权益的行为。此行为侵害了财产权益，该财产权益即是口红的所有权。魏无羡的口红被卖给他人，其所有权受到侵害。这里是否有损害呢？侵权的损害就是积极财产的减少，也包括消极财产的增加。此处是积极财产的减少，所以损害是存在的。这里也存在因果关系，聂怀桑的一个处分行为，导致魏无羡所有权的丧失。聂怀桑有没有主观过错，即聂怀桑有没有主观上的故意或过失？有过失。因为他将口红放在展览柜上的时候就应该预见到可能会发生的口红被当作商品出售的结果。此外，聂怀桑也没有在店里说这支口红是非卖品，或是出示一个警示牌说明其属于是非卖品，说明他至少是存在过失的，所以店员才会因误会而处分这支口红。因此符合这四个要件。所以魏无羡依照不当得利可以主张不当得利返还请求权，也可依照《侵权责任法》主张侵权损害赔偿请求权。针对第二种情况，应该选择侵权损害赔偿。为什么选择侵权而不是不当得利呢？因为在生活中，侵权损害赔偿请求权与不当得利的竞合是很常见的。若进行选择时，存在多种选择，要遵循一定的筛查顺序。关于请求权的筛查顺序，首先是合同，其次是类合同，接着是无因管理，然后是物上请求权，其后是不当得利或者侵权损害。关于不当得利和侵权损害的筛查顺序问题，不同学者有不同的观点。本案中，不当得利或侵权都有可能性，则应当选择能让当事人利益最大化的一种救济方式。

要证明构成侵权，在程序上必须要满足四个要件，这四个要件也是举证内容。若是不当得利，则要证明它满足这四个要件。这是举证方面的一个因素，需要大家去进行个案分析。除此之外两者还有承担责任方式的不同。不当得利的法律后果是返还不当利益。《民法通则意见》的第131条里的返还不当利益指的是返还原物及原物产生的孳息。侵权责任的承担方式由《侵权责任法》第15条规定，包括（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。能返还的则应返还，若不能返还则赔偿损失。那么这个损失应如何计算？第19条规定了侵害财产的财产损失计算方法：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，这包括实际的受损、对价等。通过对比可以发现，选择“侵权”会更好地保护到魏无羡的利益，因为其赔偿范围更广。在实务中，返还不当利益也要区分善意和恶意。如果本案中是善意的，则只能返还现存利益，包括口红本身的利益与利益的转化物。本案中的利益转化物是指黄金一两。选择“侵权”，则要赔偿损失，赔偿的损失首先包括口红的价款。除此之外本案是否还有其它损失，如精神损失。依据《侵权责任法》第22条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中魏无羡人身权未曾受到侵害，所以不能够主张精神损害赔偿。若本案中的财产具有人格性的财产，如固定在身体上的假牙，可以主张折价返还。除了返还损失的一两黄金，还可以主张返还因主张对方返还而可能产生的一些其他费用，如交通费等。因此侵权损害赔偿范围会更大。如果想要获得更多赔偿，在对方恶意取得的前提下，可以主张侵权损害赔偿。如果想快速获得赔偿，则使用不当得利请求权更佳。所以当出现竞合的时候，可依据案情具体分析。

但是现在同学们可能忽略了一个问题,即是《物权法》第106条。《物权法》第106条第2款：受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。这个条款明确表明，当出现无权处分人擅自处分他人财产的时，应当主张的是侵权损害赔偿请求权。当出现本案的情况时，很多法官和律师在实务中都会直接引用《物权法》第106条，而不会去引用侵权或不当得利相关内容，但是《物权法》第106条第2款的来源仍是不当得利与侵权责任。在适用法律的时候，应当遵循特别法优于一般法的原则。

接下来讨论被用过的口红，即第一支口红。首先讨论是否属于消耗物。口红由膏体和外观的管子组成，需要考察的是膏体是消耗物还是管子是消耗物。显然，膏体是消耗物，不需要和管子本身结合起来审查。接下来看这支口红是可分物还是不可分物？可以看到，这支口红不是明确的可分物，也不是明确的不可分物，既不是明确的消耗物，也不是明确的非消耗物。但是本案的解决跟是否属于消耗物没有关系。本案中第一只口红已经被使用，根据不当得利的框架，都能使用不当得利请求权进行返还。现在物的情况是已被使用，侵权事实存在。在这种情况下魏无羡会选择赔偿，因为一支用过的口红其价值会受到影响。在此种情况下做一个竞合选择，返还不当得利肯定是不可能的，返还原物也是不可能的，因为原物已经被损毁。毁损不仅包括标的物本身全部毁损，也包括标的物的商品价值不能实现。所以在本案中我的个人观点是，针对第一支口红的救济选择《侵权责任法》第6条，《侵权责任法》第15条第6项。针对第二支口红的救济，选择《物权法》第106条第2款会更加合适。当然使用侵权责任请求权或不当得利返还请求权也行。针对第三支口红，用《物权法》第34条的请求权来主张比较合适。本案我只是做了一个经济而妥善的一个选择，如果说你的观点与我不一致，没有任何的问题，因为鉴定式案例分析方法，不在于寻找唯一的结论，而在于充分论述。即使同学案例分析的结论我不赞同，但其结论基于充分的论述和翔实的资料而得出，我仍然会给出高分。鉴定式案例分析法的宗旨是锻炼论证、分析的能力，这也是我们提倡的不要唯结论论的学习方式和态度。

这就是我对本案的分析。接下来复归原位，回到本次案例分析课的大标题，鉴定式案例分析法，即请求权基础的分析方法。请求权基础的分析方法究竟有什么魅力能在全国遍地开花？第一个是严谨性，它需要一个个筛查法条，不能遗漏任何一个环节，否则结论就可能错误；第二个是体系性，本案在检索时，不仅与不当得利相关，还联系了合同法中赠与合同的内容。在检索中能把看起来毫无相关的内容串成一个体系，如果不进行系统地训练，是无法掌握这些法学知识的。第三个是法律思维。使用这种方法的目的就是让同学们看到一个案例时，使用请求权的思维，马上锁定本案的焦点。我在看案例分析报告时，发现同学们的思维非常发散。在本案中，在寻求魏无羡的救济方法时，使用请求权基础的方法就能知道需要选择一个最经济的手段解决问题。它能帮助建立法律思维，规范思维，逻辑思维和体系思维。

当然，这个方法还有一个由于我们是单次课程而没有体现出来的魅力，即写作训练，通过这样的训练，同学们的写作能力会增强。请求权方法以请求权为出发点来寻找和论证，分析谁向谁主张、请求什么、依据什么来主张，这也是请求权方法的根本魅力，与请求权方法相对应的是历史方法，即以案件事实发生顺序来进行检索从而得出结论的方法。请求权方法适应实务的需要，当在实务中接触到一个案例时，虽按时间排列事实是一个事实梳理的过程、是一个前提，但并不是一个真正的法律分析过程，而真正的法律分析过程始于请求权方法，即通过事实的依次列举，寻找可能适用的法律规范，得出该规范的法律后果，并以其为请求权基础，分析构成要件，得出妥当的法律后果。

接下来是请求权方法的分析步骤：请求权是否产生、请求权是否消灭、请求权是否可实施或执行。三个小组的报告都严格遵守这三个步骤进行审查，只是在三个步骤之前进行了一个筛选，我们称之为“找法”。由于我们的法律属于概念法的体系，“找法”之后要进行“释法”才能“用法”，而在解释法律的过程中就要从“构成要件＋法律效果”的角度对其产生要件进行分析，这是第一个步骤。

第二个步骤是审查请求权是否消灭，此处的消灭指的是让权利本身消灭的情形，一般我们参考的是《合同法》第91条、第110条的规定中关于履行、解除、履行不能的情况。

第一组的请求权基础是侵权损害赔偿请求权，能让其消灭的情形应以《合同法》第91条作为模版一一进行审查：第一个情形是由于履行使请求权消灭。第二个情形是因合同解除使请求权消灭，由于本案不属于合同而不适用该情形，但有一个类似的规定，即让侵权之债免于承担的事项——免责事由，相关法条规定在《侵权责任法》的第26条、第27条、第28条、第29条、第30条、第31条，这些都是关于虽然产生侵权之债，但由于受害人故意、第三人的加害行为、不可抗力、紧急避险和正当防卫的情形而导致请求权可能部分或者全部消灭，所以在此处我们要审查免责事由，这体现了此方法的体系性，其把《民法总则》、《合同法》、《侵权责任法》全部融合在一起。除了《合同法》第91条第二项类似的免责事由外，还有抵消的情形会使请求权消灭。侵权之债能否抵消存在争议，传统的观点认为因侵权之债抵消存在道德风险而不能抵消，但现在的观点认为主动的侵权之债可以抵消，这是现在实务中采用的一种方法。两个侵权之债是否可以相互抵消以及一个财产之债和一个侵权之债能否相互抵消，这都有很大的研究价值，结论就不在此公布。接下来是将标的物提存，本案不存在将标的物提存的情况。往下就是免除和混同的情形。而在本案中无相关事实使请求权消灭，以上是第一组的侵权损害赔偿请求权是否消灭的审查。

第二组的请求权基础是《合同法》第192条关于没有履行约定义务而撤销赠与合同的规定，但《合同法》第192条是关于赠与合同法定撤销的情形，赠与合同的法定撤销权应在自知道或应当知道撤销事由起一年内行使，其消灭的是撤销权，而非请求权，因此此条不能作为请求权消灭的事由。若在本案选用了《合同法》作为请求权基础，应选定《合同法》第91条来审查是否有消灭的情形。第三组的请求权基础是物权方面的法律规范，并对两个事由进行了审查：其一是占有人是否返还原物，履行行为自然会导致请求权的消灭；其二是3#口红这一特定物是否灭失，标的物本身灭失会导致物的原物返还成为不可能，原物返还请求权消灭。

第三个步骤是审查请求权是否可执行，没有经受过请求权思维训练的同学极有可能将义务人的履行能力放在这一过程中进行审查，这是一种常见错误。因为对请求权是否可执行进行审查是为判断请求权是否受到阻碍，即是否存在针对此请求权的抗辩权，而履行能力实际上是指对方的经济能力等因素的评价。在案例分析书中对请求权是否可执行进行分析，应审查是否有“反对规范”阻碍请求权，使请求权人一时或永久无法实现其请求权。抗辩权分为两种，履行抗辩权（包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权）和时效抗辩权。在侵权行为之债的债权请求权中，不需要对履行抗辩权进行审查，因为在此过程中双方并非相互负有义务。在不当得利之债的债权请求权中，同样不存在双方相互负有义务的情况，亦不需要对履行抗辩权进行审查。因此，对履行抗辩权进行审查主要是在以合同相关法律规定作为请求权基础的案例分析中。但是，在各种情况下，都有可能产生时效抗辩权，都需要审查诉讼时效是否届满。我国《民法总则》第192条第1款规定：诉讼时效届满后，义务人可提出不履行义务的抗辩。由此可以看出，诉讼时效届满后，义务人拥有抗辩权，但请求权本身不会消灭，这种抗辩权只会影响请求权的执行。在本案中，三组同学的对请求权是否可执行的审查都集中在时效抗辩权上,本案中，案情发生时间极短，并不涉及诉讼时效届满的问题，故诉讼时效可以执行。

在对请求权是否产生、消灭、可执行进行审查之后，要做出案例分析的结论，结论和此前的假设应当一一对应。

利用鉴定式案例分析法进行的分析到此为止，如果用历史方法对本案进行分析，首先应按时间顺序整理发生的事件，罗列事件中产生的法律关系，再寻找在本案的何种法律关系中当事人可主张其权利，利用这种历史分析法适合处理较简单的案例，但在处理复杂案例时容易使人一头雾水。

除鉴定式案例分析法、历史方法外，还有法律关系分析法。在过去的本科教育中，进行案例分析时，老师往往教育学生要“找法律关系”，寻找与此法律关系相关的法律规范，并与案件事实一一比照对应，最终得出结论。对于法律关系分析法是否为一种独立的案例分析方法，学界存在争议。肯定说的人认为，在法律关系分析法中依旧应使用了三段论的方式进行法律分析，即先在事件中寻找法律关系及其中的问题、然后找相关规范、再与案例事实进行一一比对，这种方法有其独立的体系。与之类似，在用鉴定式案例分析法进行分析时，首先也应梳理事实，分析法律关系。由此可以看出，不管用何种方式分析案例，关键都在于寻找法律关系。这三种方法也有一定的联系，在使用鉴定式案例分析法之前，首先应利用历史方法一一列举案例事实：用事实列表的方式将案例事实列出，寻找其中的法律关系，再根据法律关系“找法”，例如，在赠与合同的法律关系中，应当首先寻找与赠与合同有关的法律规范。这一“找法”的过程是进行鉴定式案例分析的前提。另外，这三种方法的另外一个共同点，就是都利用三段论、涵摄的方法进行解题。无论用何种方式进行解题，用三段论分析问题都是法科生应该重视且必须拥有的能力。不具备此能力的法律工作者写作的代理词、答辩状或裁判文书会杂乱无章。只有正确运用三段论的方法，才能把一份裁判文书写得有理有据、条理清晰。鉴定式案例分析法则可以教会法科生更好地运用三段论。

在利用鉴定式案例分析法进行分析时，每一个步骤的检索都有其专门的分析框架，利用不同的法律规范作为请求权基础也需要使用特定的分析框架，将这些框架积累起来，将对日后从事实务工作很有帮助。分析框架中应当清晰地标明当事人行使请求权时需要满足什么样的条件，这就要求在进行分析时首先要对每个要件进行定义，在得到清晰定义后再与事实进行比较。因此，利用鉴定式案例分析法进行分析要求法科生拥有较好的“定义”能力。而运用历史分析法和法律关系分析法的话则不强调。大家报告的的内容都较为简略，基本都按照“根据某某法的法律规范，本案的法律事实是什么、最后结论是什么”的模式展开。但事实上这并非好的鉴定式案例分析报告模式，好的分析报告需对每个要件进行定义，比如是否是所有权人，就要以所有权如何取得为标准定义，分为原始取得、继受取得，再定义至无可定义为止，才能进行下一个检索。这便是鉴定式分析法的魅力之所在。定义模式可分为法律定义、司法定义、学理定义，还有自我定义，在此不再细说。以鉴定式方法分析案例还有什么魅力？我认为它有别于历史和法律关系分析法的是有一个审查步骤，从产生、消灭到执行环节，在多个审理的前提下，可按照顺序进行审查。当涉及毫无头绪的疑难案件时，可用最“笨”的方法，从合同开始审，一层一层审至最后便可得结论。

那么在对于请求权基础鉴定式案例分析法的魅力做了简单总结后，我再对各组同学的表现做统一点评。其实我和你们一样都是学习者，学习是无止境的，所以我们需要不断地学习和阅读。通过读三个组的案例分析报告和报告我也受益匪浅。首先同学们制作报告时非常用心，内容非常美观且切合主题，我还特意把同学的报告给硕士导师们分享。同学们的语言表达能力也非常优秀，撰写书面报告时非常认真，表述也非常完整和专业，这很值得肯定。同学们都掌握了这种方法，从请求权的产生、消灭到执行一一分析的同时也懂得规范思维。从第一组到第三组，无论做什么分析都会附上法律依据。因此请求权鉴定式分析是法律人需要掌握的第一种规范思维，需要以法律为基础进行解释并加以运用。接下来是体系性的思维，即在总体上了解在何种情形运用该法条。再其次是逻辑思维，比如同学们在审查所有权的时候，对步骤的成立、生效进行审查的过程便是逻辑思维的体现。

最后啦：

本次“新闻发布会之魏无羡的口红案例评析”圆满结束。每个小组都对报告进行了充分的准备。最后再次感谢高丰美老师撰写本次案例并莅临本次案例评析会进行指导点评，祝《西部法苑》编辑部和《知行学刊》编辑部友谊长存~

（本次案例分析会环节仅做主要环节展示）

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文字整理：《知行学刊》&《西部法苑》

文字审核：蒋植艳

编辑：肖渝

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