我思故我在 | 《权利的来源与归处》
权利的来源与归处
——读《你的权力从哪里来》有感
文/陈淑芸
权利，一个常常与权力共同被讨论的词语。在中国，如果向民众问道：“政府的权力从哪里来？”主流观点的回答会是：“政府的权力由人民所赋予，《中华人民共和国宪法》第二条就有提到。”那么，继续问道“人民的权利从哪里来？”，也许会有人回答：“人民的权利由宪法赋予，由法律赋予”；但也许也会有人给出其他答案：“人民的权利生来就有，来源于自然法的规定。”在这片争论声中，是否还会有其他的答案？而我们的权力到底从哪里来？
著名美国法律专家艾伦·德肖维茨所写的书《你的权力从哪里来》对于此问题提供了一个回答的新视角，即“权利既不来自上帝或自然法则，也不仅仅来自法律的规定，权利来自于人类过去的恶行”，认为权力来自于人类不正义的经验。这也是本书的核心观点。本书的内容主要分为了三部分，先探讨了权利的来源，作者认为权利既不来自于造物主，也不来自于自然、法律或是其他的外在来源，而是来自于人类不正义的恶行经验。接着，作者进一步探讨了人类不正义经验下的权利，回答了外界对于此观点的质疑。最后，作者对经验权利理论的现实可行性进行讨论。整本书的逻辑较为清晰，接下来，本文将梳理书中的主要观点，并对作者反驳权力来源于自然的观点进行补充，同时提出权力来源于人类不义经验观点的质疑。
1 各国的权利依据，以中美为例
回忆起去年上宪法课时，老师对中美宪法的介绍：“美国宪法并未赋予任何公民相关权利，而中国宪法则是规定了中国公民的权利。”美国宪法的开篇为：“我们美利坚合众国的人民，为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由的幸福，特为美利坚合众国制定本宪法。”在具体的规定中美国宪法关于权利的规定为否定句，例如在修正案中规定：“不能限制守法民兵、人民为保证一个自由国度所必要的持枪权。”《中华人民共和国宪法》第二章明确规定了公民的基本权利，例如宪法第34条所规定的：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”我们知道，作为根本大法的宪法规定根植于不同国家的社会土壤，美国在1787年制定时各州分散，国家凝聚力较弱，但美国的宪法历经了两百多年的发展也并未对公民的权利进行详尽的规定，从具体条文中体现出的是未经美国宪法限制的权利美国公民享有，法无禁止皆可享有。但中国的情况与美国相反，中国公民的权利依据大多来自于宪法，宪法规定了公民可以享有的权利，而宪法未规定的权利享有具有不确定性。
2 主流学说观点
我们需要梳理目前流行的三个权力来源的观点：第一，权力来源于造物主。艾伦·德肖维茨在书中写下了反驳：“如果世上只有一个造物主，权力内容将保持一贯，不受时空更迭的影响。然而经验显示这绝非事实。”例如，造物主的律法中存在着奴隶制，但在近代社会中越来越多的国家废除了奴隶制，英国作为世界上最早废除奴隶制的国家在1807年议会上通过了废除奴隶制的法案。历史表明，造物主含混不清的话语可以为任何意识形态所用，不同的统治者为了统治需求，借用造物主的名义对公民的权利进行限制或扩张，造物主所主张的权力内容自相矛盾。
第二，权利来自于自然。造物主与自然并非严格分离，有观点会认为造物主创造了自然，或是造物主引导着世人按照自然法的规则生存，享有自然法所规定的权利。但令人困惑的事，自然中本身固有的善恶如何定义？自然界的真理是否一成不变？当我们认为权利来源于自然时，无法解释清楚自然的真理与法则。面对种种质疑，权利自然说的支持者不自觉地赋予其神权色彩，权利来源于自然的观点难以令人信服。当然，书中还有一处未进行探讨的是，真理是否是相对的？如果真理是相对的（例如，曾经视地心说为真理的人们在哥白尼等科学家的研究与证明下改变了看法，认为日心说为真理），那么自然中存在的真理是随着人类的科学进步而改变的，这时所谓的自然不似作者所认为的如此绝对。
第三，权利来自于实定法。著名法哲学家德沃金曾经提出人类平等等发现，但却未对权利来源进行说明。实定法中涵盖着统治阶级的需求于社会的道德需求等，正如前文所提到的中国权利来源境况一样，如果统治阶级不规定这些权利，公民是否享有这项权利？如果统治阶级在法律中未规定公民享有言论自由的权利，公民是否能够自由发表言论？我想答案是否定的。涂尔干曾经探究过一种经验，即“成功的法律体系不该只是通过惩罚的威胁来强制人民顺从，而应该努力说服人民相信，守法乃是正确而公正的事，因此人人都该守法。为了让道德内化机制能顺利运作，法律必须被视为是公正的。”当法律为了政权统治需要而做出公民难以接受的规定时，统治阶级的统治难以持续，为了政权的持续发展，统治阶级需要依据国情制定出更为合理的规章制度。这时，法律的来源不再是表面的法律法规，法律实际上来源于经验。
1 经验权利理论的魅力
经验权利理论的最大魅力在于其不确定性，在于其妥协的特点。不同于造物主的绝对观点与自然的绝对真理，经验权利理论会随着社会经验的积累而不断地更改修正权利，权利来源于社会各方面的妥协。美国的社会情况便是一个经典的例子。随着世界各国人民不断向美国移民，美国的移民的移民结构发生了巨大变化。根据有关报道，欧洲和加拿大移民占移民人口的13.2％，南亚和东亚人占27.4％，墨西哥人占25.3％，其他拉丁美洲人占25.1％。美国国内种族多元，族裔背景丰富。美国社会在道德、法律与权力内容具有多样性，努力在分歧的背景下学会妥协、和解甚至是共存，尊重彼此的差异性。
经验权利理论的不确定性源于不断发展的人类历史与经验。接下来将以动物权的发展为主展开讨论。动物权，指的是和动物相关的人类权利。“禁止食用仍活着的动物，是圣经中最早出现的律法之一。”动物不同于其他自然物，动物能够感知痛苦与恐惧。在极少驯服其他动物、人口稀少而对食物需求很小的时代，我们常常怀着怜悯仁爱之心减少对于动物的杀害。后来，随着社会的发展，人们对于动物的需求愈发增加，人们会食用动物，会利用动物制作医药与化妆品、服饰等 ，这时人们利用动物的范围与程度难以得到合理的划分。社会目前无法对动物权做出最后的决定，“直到未来我们的历史与经验能让人类不在利用动物为食物、衣服或实验对象。随着我们了解的动物经验越来越多，我们也许会改变我们的动物权观点。”不胜枚举的变化向我们展示了经验主义下权利的不断变化与发展，不确定性便是其独特之处。
2 经验权利存在的不足
本书的开篇已经明确说明了作者论证的核心观点，观点有两层含义。一层含义为权利来源于人类的经验，第二层含义则是权力来源于不义行为的经验，不义经验可以刺激恶行，需要论证的是这样的经验来源是具有恶性的。那么，正义的经验是否同样可以促进权利的产生与发展？文章的第二部分中向读者阐述了权利会产生恶行的观点。
波兰教会统治时期、美国麦卡锡时期与中国的文化大革命时期等印证了权利会产生恶性的观点。“波兰极权政府掌权时期，天主教会组织一直是捍卫权利与自由的先锋，教会在这时支持言论自由、良心自由、教育选择与其他基本自由权。但当极权政府倒台教会再度成为支配波兰的政治力量时，自由议程被完全搁置。教会策略性地运用与滥用公民自由权以实现其他议程，这时公民所获得的自由权导致了教会的上台与不良治理恶性的出现。”在美国，随着二战的结束及冷战的爆发，以及1949年前苏联成功试爆第一颗原子弹，当时美国人每次看报纸，似乎就看到一次新的原子弹威胁，因而恐惧共产主义统治世界的气氛笼罩着二战后的整个美国。1950年2月，麦卡锡在西弗吉尼亚州“俄亥俄县妇女共和党俱乐部”的集会上发表讲话。这次讲话使他迅速成为全国的焦点。他挥舞着一张白纸，表示手上握有一份205人的共产党员名单。他指称这些人都是在美国国务院负责制定政策工作的人。后来，麦卡锡以微弱优势当选美国总统。1953年，麦卡锡开始第二个参议员任期并负责政府运作委员会，在联邦政府更广泛地调查共产主义渗透的工作。在不断举行的一次又一次的听证会上，他穷追不舍的盘问手段被认为是一种公然侵犯公民权利的行为。尽管缺乏任何证据，但2000多名联邦政府雇员因为受到麦卡锡的调查而失去了工作。不在讲事实证据、不讲程序、无端指责的社会里，美国公民认为其有反共、维护国家的权利，但却导致了社会中许多无辜的人收到迫害。无独有偶，防止出修正主义、防止资本主义复辟，是毛泽东晚年思考和担心的焦点。毛泽东于1966年8月5号发表了《炮打司令部》的大字报，批评了主持中央工作的刘少奇、邓小平。“文化大革命”由此进入全面发动的阶段。在反革命集团的授意和煽动下，以青年学生为骨干的红卫兵运动迅速波及全国，大字报、大辩论、大批判如黑云翻滚，从文化领域扩大到政治领域直至社会的方方面面。文革期间，亲属朋友之间互相猜疑，隐私权全无，不可轻易发表政治性言论，红卫兵认为其有审查惩罚的权利，这十年的动荡阻碍了社会发展并禁锢了思想。从以上三个时期中，人们权利严重受到侵害，国家领导层重新制定法律，维护人们的权利，也愈发重视权利的保护。
其实从正面的角度，我们会发现正义的经验能够促进权利的发展。我国宪法的第36条就有规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”中国自古以来就是是一个多民族、多宗教的国家。佛教、伊斯兰教、天主教和基督教等宗教的传入，丰富了国家的宗教信仰选择，国家面临着如何让各种宗教适应国家发展的问题。中国共产党结合我国的实际国情与马克思主义宗教理论，制定了宗教信仰自由的政策，接着该政策列入宪法中，宗教信仰自由上升为公民的权利。在中国的此项权利的产生与发展过程中，国家并未经历宗教带来的恶行，政策更多来源于马克思理论与中国古代的和睦传统，国家并未强制信仰单一宗教，而是让外来宗教适应中国社会。因此，作者在论证权力来自于不以经验时，是否考虑到了正义经验带来的权利，正义与不义经验对于权利的影响是否有很大的差别？这是一个可以进一步探讨的问题。
经验权利主义不能仅仅停留在理论层面，权利需要实践，权利的学说也需要有实践意义。经验权利在权利的实践中均有体现。例如，我国《民法典》总则中规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。”此规定体现了国家对未成年弱势群体的关注与保护，损害赔偿请求权的新增实际来源于社会出现的恶行行为带来的经验。2020年6月，上海市曾发布了2019年度《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书》，文件表明：性侵犯罪中近六成涉未成年人，全年上海检察机关共受理审查逮捕性侵害未成年人犯罪220件246。当这些社会现实一次次出现在人们的生活中时，人们对于未成年保护的呼吁愈发强烈，国家通过立法对权利进行赋予与保护。遭遇性侵的未成年在成年后享有损害赔偿请求权，这样的权利来自于社会不义经验的积累。
权利会随着社会经验得到扩张或限缩，借由变动的经验解释权利。书中有根据新华社报导，78%的人类新发传染病与野生动物密切相关。提到一组对立的概念，即“活宪法”与“死宪法”。前者指的是对于宪法权利的解读不因时间而变，还原开国元勋对于权利的理解与期待；后者指的是“解释随状况不同而可扩张或限制权利”。经验权利理论主要体现为“活宪法”，权利会随着社会情况的变化而变化。以此次新冠肺炎发生后中国立法的变化为例，从SARS、MERS、埃博拉，再到新冠肺炎病毒，都是直接或间接的野生动物疫源性疾病。于是在2020年2月24日，中国全国人大常委会通过了“关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定”，确立了全面禁止食用野生动物的法律制度。人们利用、食用动物的权利受到限缩，不可交易与食用非法野生动物。在未来权利的发展过程中，权利的范围不会一成不变，而是随时变动，但变动不具有随意性，需要根据人们的需求与社会实际而对其进行修正。
谈起权利，人们总是滔滔不绝地说起自己所知晓的、所拥有的权利，隐私权、言论自由权、名誉权等常被提起。现代学者讨论更多的权利在实践中存在的问题。那么，为什么我们要花费如此多的精力去讨论我们权利的来源？书中给出了回答“这个问题的答案如此重要，是因为权利的来源决定了权利的地位和内容。”当权利来源于实定法时，权力内容取决于立法机关的立法，其地位受实定法的修改影响。但当权力来源于人类的不义经验时，权利的内容与地位的变化便是另一番景象。
就目前而言，本人较为赞同权力来自于人类经验的观点，但这种经验是不是一定为不义经验？不义经验与正义经验是否都对权利的产生与发展有重要的影响？期待未来更为完善的补充讨论。
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编辑：朱琳
责编：王雨辰