异彩实录｜《正义的成本》读书讨论会

= 读书讨论会回顾=

- 正义的成本 -

2020年10月23日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于正心工作室如期举行。本次讨论书目为《正义的成本》，2019级正式编务在2018级读讨负责人贾云舒学姐的带领下，从经济学的角度探析法学体系。

Chapter.01

公正观

Q1：第六章中，作者对于正义理念提到了三个例子，分别是“受现实地域影响的正义”、“受舆论历史的正义”以及“受实际问题影响的正义”，但实际上三种具有代表性的建议都是强调具体问题具体分析，依照实际情来判定正义，那么这三种有什么区别呢？ 

  A1： 

我认为作者的这三个例子并无区别，它们都是拿出证据证明“正义不是根据抽象的原则而来，而是被真实世界里血淋淋、活生生的力量所形塑”。作者结合具体情况从不同角度进行论证，认为自然法追求的概念性定义的正义并不存在，正义受制于现实情况中各种力量的交互，人们在真实的世界里怎么解读“正义”不尽相同，没有一个举世皆然的正义。在正义的分量上，实际力量比重要比抽象概念大得多。

同时，按照本文的逻辑架构梳理。作者在前文已经提及，自然法追求的是正义，而经济学追求的是效益，他希望在经济分析和法学研究之间，能做一连结。因此他对于正义的判定标准进行比较衡量，也是为了引起下文的论证：正义是相对的，法经济学的使命就是在由多种力量交互下追求效益的最大化。

  A2： 

结合书中关于工具与效率的观点来看，正义作为工具有着一个发展阶段，作者将其分为三个阶段。第一个是原始社会，在这个阶段下，人类有生存和和平共处的两个目标。为了生存，人们选择群居生活，为了和平共处，人们找到了正义作为工具。这是最简单、朴素的方法去实现正义。第二个是传统社会，在这里，私人之间的契约的重要性逐渐提高，正义与效率愈发结合。第三个是工商业社会，经济活动的频繁使得效率在正义中的作用越来越强。

Q2：“对公平正义的追求，不能无视代价”。衡量追求公正与其成本之间是否对等的标准是什么？我们是否应该为了避免代价过高就放弃公平正义？

  A1： 

在我看来，关于这个问题，我们很难得到一个固定的、具有普遍使用性的标准。因为公平这一概念一旦落到实处，便会产生多种不同的结果，每个人公平的看法都是不同的。如果把正义看的很高，那么即便付出再高的成本，当事人也会认为是对等的。如果把正义看作某些具体条件的满足而非崇高的概念，那么当事人评判对等的标准也就随之下调。此外，不同角度来看，其是否对等的认证也是不一样的，某件事可能在社会的角度达到了追求公正与付出成本的对等，但对于个人的角度而言，其所付出的成本却又是巨大的。

对于第二个问题，答案显然是否定的，但这往往只是一种理论上的、理想型的看法。司法实践中，更多的不是当事人如何微调，如何选择以实现和追求一种对等，更多的情况下，是当事人在社会舆论、经济压力等多重作用下，不得不放弃自己对正义的追求，选择一种妥协，所以我觉得，其实更值得我们去探讨的，是如何避免实践中为了避免代价过高而放弃公平正义的现象。

衡量代价时，我觉得向前看的倡导和向后看的立足实际，都是必不可少的，且两者是相互配合，彼此促进的。首先，社会必须要有追求正义的倡导，如果人人都畏惧与可能的成本而不敢去追寻正义，那么社会无疑会更加灰暗。相反，当所有人都有着追求正义的意识，就会逐渐以社会意识来倒逼后续机制的完善。同样的，保障人们追寻正义机制的完善，也会鼓励人们去追求正义，从而形成一种良好的促进机制。

  A2： 

我认为这个标准是需要区分时空的。对于现在，法律上处理公平与成本是要看谁避免意外的成本低，谁就应该承担最大的责任。对于未来，要使现在的判决（在公正与成本的权衡之中）能对未来起到指导意义。

从现在来看，法律经济学以技巧性方法解决疑难案件，用成本最低的方式实现最大的正义。如科斯定理：当交易成本为零时，无论财产权如何界定，资源的运用都会是有效率的。而这个概念需要借助“单一主人”来理解，当两个工厂分别处于一条河流的上下游，那么上游工厂排放污水，与下游工厂的生产利益发生冲突，可以将这两家工厂想象成一个共有的主人，而为了整体的利益，主人就会选择让上游的工厂不排污水，这是成本最低的处理方式。但在法律案件中，起争议的双方并不是“单一主人”，因而交易成本不为零，双方在协商、沟通中消耗的都是交易成本。那如何使得交易成本无限趋近零，就是资源利用的最大化。这也是正义所追求的目标。从对未来的意义来看，波斯纳提出的财富最大化：在面对很多官司时，法官可以自问：怎么判，才能使社会财富积累的更多。其中在当下以符合公平正义的方式判决，实际上如果推演未来就会发现无限地消耗资源，而处理成本极高。在此时就将为成本的时间维度拓宽了，以达到未来的公平正义。即在未来的某一刻，仍可以最低成本实现正义。

我想否认第二个问题，公平正义不会导致代价过高，导致代价过高的是对正义立场的过分夸大。如书中所举的“骨灰坛塔”，我们可以参照洗衣店洗坏衣服按倍数赔偿的处理方式，而不以“生命无价”的夸大的正义立场看待，更有利于解决问题。由此，从事实而非价值的立场来看，正义的目标是社会资源的有效利用。因而正义的代价不会过高，过高的代价背后，值得我们反思是否夸大了正义。

  A3： 

标准在于社会财富最大化。一方面，以摄影家起诉冲印公司案为例。摄影家为了拍摄照片攀登珠穆朗玛峰，但在照片冲印过程中冲印公司弄丢了底片。如果法院判定冲印公司应当补偿摄影家底片、旅费等相关一切费用时，就当下而言可以很好地补偿摄影家，但考虑未来的成本时，该判决会导致冲印公司为了弥补这一大笔赔偿金而提高冲印价格，会导致未来不同冲印公司因为此种索赔普遍提高冲印价格。总的来说，该判决在带来现有的对于摄影家正面的利益时，也产生了未来的负的成本，通过社会财富的实现判断是否公平。

另一方面，参考《法和经济学》的观点：“如果某人所控制的变量会降低其他人的效用函数或者生产函数，那么他就会对其他人造成伤害”。通俗地说，效用函数和生产函数可以理解为我们常说的成本问题，在我们追求公正的法律法规或是公正的判决时，需要考虑背后的成本。回顾过去，废除奴隶制时我们会说这是保护人权、追求自由平等的结果，但其背后也有相应的经济因素，废除奴隶制有利于劳动力的解放为工厂提供更多的劳动力等社会财富的实现。

Q3：为什么说社会产值最大化的标杆立论与公平正义为出发点的论述，往往殊途同归？社会产值最大化和公平正义之间存在何种联系？社会产值最大化在我国的法律中是否有所体现？

  A1： 

在我看来，其殊途同归，是因为在某类案件中，产值最大化和追求公平正义所达成的结果，恰好一致。如在炸鱼薯条店一案中，社会产值最大化基于产生效益论证，而公平正义基于避免他人利益受到损害，二者基于不同的分析，得到了同样的结果，据结果看，确实达到了殊途同归的状态但是，当更换情景，比如上游有26家工厂，他们排放的污水造成了下游某一户农庄的损失，根据社会产值最大化来看，26家工厂所产生的价值显然更高，所以也不会对26家工厂要求赔偿，但这一结果，显然与基于公平正义所产生的不一致，在这样的情景下，也就产生了殊途不同归的问题。

在我看来，社会产值最大化类似于边沁的功利主义，二者都是通过某一等式进行一种比较，都是要要追求一种最大程度上的利益，基于此，作为实现公平正义的方法之一，在某些情况下，它的确有利于实现公平正义，但如果仅以社会产值最大化为依据，很有可能会影响公平正义的实现。

Chapter.02

方法论

Q4：熊秉元先生提出的“A-A'”原则与假设性思维相比异同有哪些？

  A1： 

在二者的相同方面 ，我认为这两种分析方式都是将我们想要探究的事实置于特定的条件框架之下 ；就二者的差异性方面 ，假设性思维是在时间维度上的一个延伸 ，当一个事实从一个点延伸到另外一个点 ，在另外一个点上出现了新的矛盾或者冲突 ，假设性思维能够让我们回到原点 ，以面临的冲突和矛盾作为条件 ，重新做出对事实的分析 ；而“A-A' ”原则，是给我们现有的事实提供了以一个替代性的方案 ，让我们能够在特定的情况下 ，以现有事实出发 分析其利弊、作出取舍。

  A2： 

对相同之处，此前已归纳得很好了。我主要论述一下二者的差异。首先，假设性思维是一种情境思考。书中举的例子约定中只说明“飞机在晴朗的天气飞行宣传广告”而未载明“在国殇日，虽然天气良好，飞机不应飞行”。假设性思维即回溯当事人订约时刻，倘若考虑到这种情况，是会选择“不飞行”。而“A-A＇”则是对照思考，其中A代表的是一事物，A＇代表的是可替代的事物，而A＇是有无数个的，在与之比较中，得出事物与其替代事物的利弊。

其次，假设性思维具有主观上的绝对。如熊秉元教授将公寓租给女大学生，而后她结婚，先生与之同居。运用假设性思维，熊秉元教授认为“如果当时面对这个情况，我想双方都会同意：住的人增加，房租相应提高。”但考虑对房屋的使用成本不因增加了一个人而发生改变，也许女大学生的假设性思维可能是“即使回到当时，我也坚持房租不增加，因为利用的空间、物品不改变”。所以假设性思维在运用中，由于主体的差异性容易产生主观上的绝对。而 “A-A＇”则是比较相对的。因为在比较一事物与他事物的优劣时，A的优点可能是相对于A＇的缺点而言。因而更偏向事实的比较，而价值判断的绝对性较少。

最后，假设性思维是以过去事例为参考蓝本。假设性思维是基于人们在处理过去发生过的事情中所积累的生活经验。倘若过去没有发生过类似事件，假设性思维无法得到结果。而“A-A＇”暗含对未来的想象，激发创造的可能。“在现状A中，人们总可以试着去揣摩和想象，潜在的、可能的、还没有被实现的A＇”。

Q5：作者提出了鲁滨逊分析法、主要球员分析法、个体过渡到总体分析法这三种不同的分析方法，又指出了这三种方法在本质上可以一以贯之。那么它们的不同究竟体现在哪里？该如何进行区分以找出最合适的一种？这三种方法对法学界的影响及其具体适用又是怎样的呢？

  A1： 

依据文章内容来看，这三种分析方法的差异在于，鲁滨逊分析法：把问题聚焦于单个的人，主要球员：把问题聚焦于主要因素，个体过度：由个体过渡到整体。

对于如何区分找出最合适的一种，我认为，当一件事体现出的是一个人时，采用主要球员分析法，把与这个人相关的群体都进行分析；当一件事体现出的是一个群体时，将目光聚焦于一个单个的人。例如，美国大选，竞选者都是一个个人，但有必要将其背后的政党带入问题的分析。而对于群体性的罢工这种群体性事件，则需要把目光聚焦到一个个人上进行分析。

  A2： 

在我看来，鲁滨逊分析法、主要球员分析法、个体过渡到总体分析法是点、线、面的关系。鲁滨逊分析法研究一个个孤立的个体，从人的特质——自利和理性出发，探索正义。主要球员分析法从一条线出发，里面是主要的影响要素。个体过渡到总体分析法是面。它注重个体基础对整个整体的影响。至于区分合适的一种，我认为这是一个极其主观的判断。这完全依赖个人对这个方法的运用是否能够了解该问题的内部因素和因果关系。

Q6：作者认为，对于因果关系的确定应当采取“向前看”的观点，对于过于特殊的因果关系则应当采取“向后看”，然而对特殊的判断标准是什么？若是全部依靠法官的主观判断是否过于随意？

  A1： 

特殊在于未来出现的概率极小，处理的弹性空间很大，所以就以成本最低的方式处理。因而“向后看”在此处理解为“特殊情况特殊对待”更为恰当。马戏团的例子有其特殊性：一，这个案件不会成为未来处理官司的指引。二，这个案件不会对公众的行为产生太大的影响。因而法院无需考虑对对未来的影响，以最低的成本处理——判马戏团无责任，但对侏儒的家属进行赔偿宽慰，从而有效化解纠纷。

我更支持“向前看”，可能在当下看来，用高成本处理正义是一种付出较大的事情，但在未来某个时刻，正义的发展程度追及上成本，反而发现当初付出的成本变得低了。“成本”和“正义”的错位是常有之事，倘若不以未来的目光指引现在的公正，仅凭成本，那正义的发展必将更加坎坷。

  A2： 

所谓向前看实际上就是立足当下午，解决当下存在的每一个案件，争取对当下每一个案件都做到公平公正。

而向后看总是借口“为了未来”而抛弃现在眼前的这个案件的公平正义。比如书中所取得例子中，为了未来照相行业的正当等等。

所以，从这点看我认为“向后看”在一定程度上是打着未来的旗号，挥舞着未来的旗帜，忽视眼前的正义。未来不一定与你有关，未来不一定会被这么一个判决改变，但眼前的事一定与你有关。

Chapter.03

总结思考

Q7：《正义的成本》中认为法学和经济学在研究对象方面具有相似性，《法和经济学》中认为经济学为法学提供了一种行为理论。结合这两本书你认为经济学和法学的共同性在于何处？经济分析又是如何具体作用于法学？

  A1： 

经济学所探讨的关系与法学所研究的对象均为一对一之间的对应，经济学注重生产者与消费者之间的冲突，而它亦可以看作法律视角下原告与被告之间渴望解决的诉求。基于经济学意图通过一个规律解释万千世界的“范式”分析方法，对于繁杂世界中的“纯杂难辨”的案件产生“以简驭繁”的化学反应，萃取出一种可以普世运用的角度以及方法，甚至于价值导向，使得对于案件的判决更清晰化，避免案件之外的干扰。

因此，经济学与法学的结合，为法律提供了新颖的角度。书中“杀人偿命，毁了骨灰坛怎么办”以及“乌鸦的话”两个案例给我留下了深刻的印象。一味地倡导价值并不利于问题的解决，反而是从“契约履行”以及“谁防范意外的成本最低，就值得由谁来防范意外”的角度，使得案件本身更加明了。但我还是认为运用还应适度，尽管“成本”确实是事实，但在某些场合下会听起来非常刺耳。法律并不是冰冷的条文，亦是需要让大众感受到它的温度。

  A2： 

当我在学习国际经济法时，我对某一条款非常困惑。我认为《海牙规则》赋予了承运人十多项的免责条件才换来了两条最基本甚至是常识性的义务，这似乎对托运人极其不公。但当我看了《正义的成本》后，从利益权衡的角度，我发现这一条款仍有极强的生命力。

第一，如果一味追求公平，增加承运人的责任。承运人多余的成本势必会转移到其收取的运费之中，实际上依然不利于托运人。同时会损害整个海运事业的发展。第二，出于义务的遵守，承运人只能更多地将利益用来发展航海事业，尽最大程度地使船舶适航。如此将导致国际海运业飞速发展,并且获得国际货物贸易繁荣昌盛的高额回报。

读书讨论会步入尾声，在贾云舒学姐的带领下，同学们积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨暂时告一段落，但经济学与法学碰撞出的思维火花依然值得我们进一步探究学习，期待与你再次相会！

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编辑：张蓉

责编：肖渝