国浩视点 | 回购业务相关审判思路分析——《 全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》相关内容解读（二）

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“回购”是非标业务中经常涉及的交易模式，例如票据和债券买入返售，资产管理业务中的收（受）益权卖出回购，股权投资对赌协议中的回购条款等。当事人通过回购交易实现各种商业目的，包括资金融通与商业风险防范，这也使得回购在一定程度上带有担保的色彩，如让与担保。但是，严格来说“回购”并非我国法定概念，司法机关如何理解与认定回购，是相关争议解决中当事人面临的核心法律风险，而对此，《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》（下称“九民纪要”）中也多次提及“回购”问题。故本文拟从回购的性质、认定及风险等方面详而论之。

一

回购的性质[注1]

从回购业务的特点及相关实践来看，回购在其本质上相当于两个买卖交易行为，当事人之间成立两个相互联系、相对独立、方向相反的买卖法律关系。在以往的金融交易实务中，回购条款一般会被认为是金融交易当事人为提高金融债务信用等级的特别约定，其本质上属于一种增信措施；但在司法审判实践中，也有法院提出，回购条款本质上是一种逆向的、独立的交易行为，属于合同债权的范畴，它虽然有一定的债权保障作用，但不构成债权担保的从属性，更不具有担保物权的优先受偿功能。

就回购的性质，《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发〔2014〕127号，以下简称“127号文”）规定了“买入返售（卖出回购）是指两家金融机构之间按照协议约定先买入（卖出）金融资产，再按约定价格于到期日将该项金融资产返售（回购）的资金融通行为”。银监会《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号，2013年3月25日实施，下称“银监会8号文”）第八条明确规定：“商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。”2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第十三条也规定：“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”也就是说，回购安排可能构成直接或间接、显性或隐性的担保，但回购和担保又有着显著的区别：如回购表现为当事人之间的买卖关系，属于典型的双务、有偿合同，合同双方均负有履行义务；而担保系单务合同，仅担保人负有履行义务。

二

回购的认定

在回购条款的生效条件与某一主体履行合同义务的情况或其他风险相联系时，回购交易就可能产生担保履行和风险防范的效果，由此可能引发回购与担保法律关系的性质争议问题，具体如下：

回购在其特征上表现为通过两个买卖（转让）关系，最终仍由最初的卖方（转让方）持有标的资产，而就其整体来看，又相当于通过标的资产的两次买卖（转让）实现资金的融通，类似标的资产的让与担保。

对于让与担保，九民纪要“94.以股权设定让与担保”中指出，“通过约定回购或者类别份额的安排向目标公司提供融资的，信托文件中约定以受让目标公司股权、向目标公司增资方式担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。”

司法实践中，在最高人民法院审理的上海荣腾置业有限公司、马建军金融借款合同纠纷案中，法院认为，“《合作协议》是双方签订《特定资产收益权转让合同》《股权转让合同》及其他一系列合同的基础。从《合作协议》的约定看，五矿公司的资金收益系以4亿元为基数进行计算，而非仅以特定资产收益权对应的1.5亿元计算，该协议约定的五矿公司收益的来源亦包括特定资产的销售收入、出租收入和股权转让款、分红两部分。故，在判断案涉《股权转让合同》的性质时，不能将其与《合作协议》《特定资产收益权转让合同》等相关协议割裂开来，仅就该转让合同本身的约定作出认定，而是应将当事人签订的一系列协议作为一个整体，根据双方的交易目的、合同实质特征以及履行情况综合加以认定。……《合作协议》的上述约定表明，尽管特定资产收益权以及案涉60%股权从外观上看已经移转或登记至五矿公司名下，但是，五矿公司的缔约目的并非是为了取得特定资产收益权以及案涉60%股权本身，而是为了收回4亿元本金及获得约定的固定收益，五矿公司并不实际承担特定资产收益权以及案涉60%股权项下的任何风险……本院认为，案涉《股权转让合同》性质应认定为荣腾公司原股东褚一帆、褚湘兰以案涉60%股权为荣腾公司的债务提供让与担保，而非五矿公司与褚一帆、褚湘兰之间存在真实的股权转让关系。”[注2]

从上述司法态度可见，标的资产的真实转让是认定回购和担保之间的主要标准，而真实转让并不以外部过户等作为考量因素，而是要综合整个交易背景和协议约定进行总体评判，结合九民纪要的精神，这可能成为未来此类案件的主要审判思路。

三

回购安排相关法律问题及风险

(一) 回购安排的监管风险

《商业银行理财业务监督管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号）第39条规定，商业银行理财产品投资于非标准化债权类资产的，商业银行全部理财产品投资于非标准化债权类资产的余额在任何时点均不得超过理财产品净资产的35%，也不得超过本行上一年度审计报告披露总资产的4%。实践中，部分金融机构通过在两份合同中签订收益权卖出回购协议来实现非标债权出表，以规避监管。例如，A银行将其投资的资管计划或信托计划的收益权/受益权转让给B银行，同时与B银行达成收益权远期回购安排。通过该转让协议，A银行将此前形成的非标债权资产出表，降低理财资金对接非标资产的比例。当被监管机构现场检查时，A银行通常只拿出转让协议，将远期回购协议隐藏起来。而当B银行面对监管机构检查时，则把两份协议都拿出来，以证明针对融资客户的风险已经转移给A银行。[注3]

此外，《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发〔2010〕102号，以下简称“102号文”）第四条规定：“银行业金融机构转让信贷资产应当遵守真实性原则，禁止资产的非真实转移。转出方不得安排任何显性或隐性的回购条款；转让双方不得采取签订回购协议、即期买断加远期回购等方式规避监管。”《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发〔2013〕8号，以下简称“8号文”）第八条规定：“八、商业银行不得为非标准化债权资产或股权性资产融资提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。”对于违反该相关规定的，可能被处以没收违法所得及罚款的处罚。

(二) 回购合同效力风险

虽然上述监管文件并非法律法规的强制性规定，但不排除该等安排可能因符合《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的情形而被认定无效。

例如，在中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司、中国建设银行股份有限公司珠海丽景支行票据回购纠纷、买卖合同纠纷案件中，针对两银行签订的《商业汇票转贴现（回购）合同》，最高人民法院认为，虽然当事人之一的华信支行工作人员仅触犯国有企业人员失职罪，不存在与他人共同诈骗的主观故意，但是华信支行签订《回购合同》的目的也并非银行之间合法的票据转贴现，并非为了解决丽景支行头寸不足问题。因此，华信支行与丽景支行均有通过汇票转贴现业务为他人违法套取银行资金的意思表示和行为。依据《合同法》第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效之规定，本案所涉《回购合同》属于无效合同。[注4]

此外，在股权对赌案件中，股东与公司之间关于公司的回购安排也会被认定为“因直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效”。最高人民法院在“对赌协议第一案”[注5]中即持该观点。[注6]

(三) 因构成通谋虚伪而被否定回购关系

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”在回购交易缺乏转让标的资产的真实意愿的情况下，即可能被认定为构成通谋虚伪，如“名为买卖，实为借贷/担保”等，此时，表面上的标的资产转让的行为将被认定为无效，而以当事人的真实意思表示作为实际法律关系。虽然回购合同被认定为无效后，仍会要求相关当事人履行各自的借贷或担保责任，但是回购合同的无效将导致合同中有关溢价回购、违约金、免责事由等重要合同条款失去效力，当事人间的权利义务将处于非常不确定的状态。

例如在最高院审理的北京天悦投资发展有限公司、安信信托股份有限公司合同纠纷一案中[注7]，法院认为，“……根据《股权收益权转让及回购协议》的具体约定，并结合天域公司、王君瑛、黄北海为天悦公司履行协议提供担保的事实，天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，一审法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，具有事实和法律依据。因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确”。

再如，（2015）渝高法民初字第00025号案中，重庆高院认为信托公司与企业签订的《资产收益权转让及回购协议》及其补充协议约定的“所谓的资产收益权转让并非是所有权转让”，有关回购价格仅是转让价款加固定收益。因此，“信托公司支付的收益权转让价款，其实质是支付的贷款；企业支付的回购本金和回购溢价款，其实质是支付的借款本金和利息”。对此，九民纪要中也指出：“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。”

综上，目前涉及回购问题的民商事纠纷案件的数量日益增多，而在金融行业“打破刚兑”的大趋势下，结合九民纪要的精神，识别法律关系和法律性质，化解纠纷矛盾是当前金融审判的主流方向。因此，在回购安排的设置时，建议及时了解最新审判动向，注意规避潜在风险，这也是本文希望提供的参考。

注释：

[1] 杨征宇、卜祥瑞、郭香龙、王晓明：《金融机构资管业务法律纠纷解析》，法律出版社2017年版，第86-87页。

[2] 参见最高人民法院（2018）最高法民申4165号民事裁定书。

[3] 俞雅琪、邓晓明，“金融机构非标业务法律风险研究之三——回购交易及其在非标业务中的法律风险应对”，载于微信公众号天同诉讼圈。

[4] 参见最高人民法院（2017）最高法民终313号民事判决书。

[5] 参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书（《最高人民法院公报》2014年第8期(总第214期)）。

[6] 罗东川、杨兴业：《“对赌协议”的法律规制与裁判规则》，载《人民司法（案例）》2014年第10期，第4-8页。

[7] 参见最高人民法院（2017）最高法民终907号民事判决书。

作者简介

孙 超

国浩上海办公室律师

业务领域：刑民交叉、争议解决、私募基金

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