国浩视点 | 新冠肺炎疫情防控中企业劳动用工十个法律问题

肺炎肆虐全国，工厂停工、交通停运、学校停课、城市封闭，疫情带来的种种，给中小企业主带来了沉重的负担。员工不上班能不能少发或不发工资？已经签署的合同如果不履行，算不算违约？诸如此类，问题虽小，但事关企业生死。本文拟整理、汇总并解答相关问题，尽量给予实际操作方案，供企业参考。

 一、新冠肺炎疫情的法律定性：不可抗力

不可抗力是一种免责事由，《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条将“不可抗力”定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。合同法第一百一十七条和第一百一十八条即为针对不可抗力的规定。

2020年1月20日，中华人民共和国国家卫生健康委员会发布公告[2020年1号]“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。《中华人民共和国传染病防治法》第三条将乙类传染病定义为“乙类传染病是指：传染性非典型肺炎……”。根据中华人民共和国国家卫生健康委员会的公告内容，以及国家客观采取的各项紧急措施，新冠肺炎相较于2003年非典在传染性、毒性方面，有过之而无不及。

因此，新冠肺炎疫情其法律性质，应属于不可抗力。根据《民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

延伸到企业的合同管理模块，如果因此次疫情影响，企业无法按照合同及时履约的，应立即向客户发送《不可抗力告知函》，将此次疫情情况、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知客户，希望按照不可抗力条款和规定执行合同。因本文讨论劳动用工问题，不展开讨论合同管理问题。

二、疫情下，企业能解除肺炎相关者的劳动关系吗？

1. 对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

2. 用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形，将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。

3. 需要注意的是，虽然企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动合同”，但并未禁止适用该法第三十九条之法定情形解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条，若员工存在在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、严重失职，营私舞弊且给用人单位造成重大损害的等情形，企业可依法解除与劳动者的劳动合同。

三、疫情下，企业能裁员吗？

肺炎疫情下，如果企业经营确实困难，可以依法裁员。裁员是集中解除劳工合同，与个别解除的条件和程序不同。若用人单位确需裁员，应根据《劳动合同法》第四十一条规定，严格裁员条件，遵守法定程序，依法进行裁员，合理支付被裁员工经济补偿金等。

肺炎疫情下，企业可根据《劳动合同法》第四十一条(二)(四)款“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(二)生产经营发生严重困难的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

企业应给予被裁减人员一次性的经济补偿金。其标准是在本单位工作每满一年发给相当于本人一个月工资的经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指劳动者在企业正常生产经营情况下前十二个月的月平均工资，如劳动者的月平均工资低于企业月平均工资，按企业平均工资支付。

另，国家不鼓励裁员，与之配套，符合条件的企业可以申请稳岗补贴。

四、疫情下，企业能自行强制复工吗？

不可以，企业主务必谨慎。各地通知均要求，除涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业稳定生产、做好服务保障的企业，其他企业均不得提前复工。如果未经批准提前复工要承担民事、行政乃至刑事责任。

根据《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条的规定，传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的、拒绝执行政府有关控制疫情决定的，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准后对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分。根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以采取“停工、停业、停课“的紧急措施并予以公告。该法第七十七条规定，单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。

《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四条规定，有关单位存在未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件、未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大等情形的，可能承担被责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处5-20万元的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定，拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处5-10日拘留，可以并处500元以下罚款。

《中华人民共和国刑法》第三百三十条规定，违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 五、迟延复工的法律性质

延迟复工属于政府根据《突发事件应对法》、《传染病防治法》等法律规定作出的“停工、停业”的紧急措施。

目前，已发布延迟复工通知的各省除上海已就其性质和如何支付工资待遇等问题作出答复外，其余各地均无明确规定。

上海市人力资源和社会保障局在1月28日对外作出的公开答复，延迟复工是出于疫情防控需要，2月3日至2月9日期间属于休息日。延迟复工期间休息的员工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资。延迟复工期间工作的员工，应予补休或发放两倍工资。该休息日与实务中认定的休息日在性质又有所不同，其区别在于实务中员工的休息日并不属于“带薪休假”，在休息日期间，企业不承担发放劳动报酬的义务。

前述问题仍有待于各地进一步出台细则进行说明，但其法律性质既然为“停工、停产”，原则上应按照“停工、停产”的规则处理。

在一个工资支付周期内的，用人单位仍需发放原工资；超过一个工资支付周期的，工资支付标准以各地规定为准。

六、春节假期延长假期间、延迟复工期间、受新型冠状病毒肺炎感染患者隔离期间工资待遇怎么算？

1. 春节假期延长期间性质及工资报酬

根据国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》要求，延长2020年春节假期至2月2日。在春节假期延长假期间（1月31日、2月1日、2月2日），企业安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。

延长的三天假期不是法定假期，其性质尚待国家机关权威文件定性。

2. 延迟复工、复产期间性质及工资报酬

重庆市2020年1月28日下达《关于我市企业复工复产有关工作的通知》，要求“本市行政区域内各类企业复工、复产时间不得早于2020年2月9日24时”。《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》亦要求，除特殊情形外，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2020年1月28日，江苏省政府办公厅发出《关于延迟企业复工的通知》，通知要求：“省内各类企业不早于2月9日24时前复工”。

延迟复工、复产期间工资报酬如何支付？

《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”

人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。一个工资支付周期通常为一个月。

重庆市人力资源和社会保障局关于转发《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中规定用人单位按照不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费。

这里有一个值得探讨的问题：延迟复工、复产期间的法律性质是属于法定假日？还是属于休息日？还是其他？迟延复工主要涉及本为休息日的2月2日、2月8日、9日及原为工作日的2月3日-7日。

对本为休息日的不存在太多争议，对本为工作日2月3日-7日应属何种性质。首先，国家法律统一规定的用以进行庆祝和度假的休息时间，一般称之为法定假日，上述本属于工作日的延期复工期间，不属于《全国年节及纪念日放假办法》规定的法定节假日。其次，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，一般星期六和星期日为休息日。上述本属于工作日的延期复工期间也不属于休息日。目前文献中对上述日期的性质有四种观点，其一应为因不可抗力导致的“不用上班的工作日”，其二带薪休假，员工不上班而可领取工作日100%工资，如上班则还可比照休息日另行领取200%加班工资；其三，原工作日定性为无薪休假，员工不上班则没有工资，如上班则正常领取工作日工资。其四，休息日，上海市人社局将上海市人民政府公布的延后复工期间均定性为休息日，但同时规定对于休息的员工，按照劳动合同约定的标准支付工资。需要指出的是，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，休息日本来就不作为月计薪天数，职工既不用出勤，企业也不用支付工资，如果延期复工是休息日，则不应计算工资，与上海市人社局要求“对休息的职工支付正常工资”就存在矛盾。

我个人认为第三种意见比较能平衡各方利益。

3. 隔离期间／医学观察期间／因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的期间

《传染病防治法》第四十一条规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

自行隔离能否适应本条规定，有争议。

根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）“企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束”。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的患者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》(劳部发[1994]479号)规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。

七、因“封城”“停运”等原因无法返岗的员工如何管理？

因“封城”“停运”等原因无法按时返回岗位上班的员工。对于这部分员工，目前无法律强制要求。鉴于，这是不可归咎于任何一方的事件，故，用人单位提前与员工协商为主，经与员工协商一致的，可以提前安排休带薪年假、加班倒休或预借探亲假等。

如果员工无法返岗的时间较长，已经超出应休年假或倒休假期的，经征求员工意见的，可以安排员工停工待岗。待岗期间，建议用人单位按照内部规章制度及本地区相关法律规定支付相应生活费用。 待岗期间，企业应当按照的生活费，各省自治权直辖市自省规定。

八、劳动者因工作原因确诊感染新型冠状肺炎是工伤吗？

对于一般劳动者是因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的人员，不应认定为工伤。工伤事故认定中的事故通常是指劳动过程中发生的伤害事故，例如意外伤害等，通常不包含疾病，对于疾病类通常只有在满足职业病目录范围内的才会被认定为工伤，“新型冠状病毒肺炎”目前并不属于职业病范围。

对于医护人员在预防和救治中被感染的应该属于工伤，其符合《工伤保险条例》中关于工伤的认定条件，即工作时间、工作场所、工作原因。同时根据《人力资源社会保障部 财政部 国家卫生健康委员会关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

九、劳动者经确诊感染后的病假工资如何确定（重庆市）？

劳动者确诊感染后，进入医疗期，享病假工资。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》及关于贯彻执行《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》若干问题的意见的规定，企业应当按照如下标准支付病假工资：

1. 医疗期在6个月以内的。连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。

2. 医疗期在6个月以上的。连续工龄不满10年的，按本人工资的60％发给；连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的65％发给；连续工龄满20年及其以上的，按本人工资的70％发给。

3. 用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%，据《重庆市人力资源和社会保障局关于发布重庆市最低工资标准的通知》

重庆地区最低工资标准分为1800元/月和1700元/月。

4. 本人工资按国家统计局规定的工资总额的口径，以职工本人病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的按实际月份计算。

十、劳动者疑似感染后，企业需要支付医疗费吗（重庆市）？

根据重庆市《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障工作的补充通知》（渝医保发[2020]5号）规定，对于疑似新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用，在基本医保、大病保险、医疗救助等社保基金按规定支付后，个人负担部分由财政给予补助，实施综合保障，对于疑似患者未参保的，在疫情流行期间实行“即参即享”。所以，企业不需要垫付或支付确诊新型冠状病毒感染的肺炎的员工的医疗费。

王致勇       国浩重庆办公室合伙人

张亚玲       国浩重庆办公室律师助理

钟凤桃       国浩重庆办公室律师助理

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