国浩视点 | 慈善基金会运营中的法律问题探究

2020年初，被严峻的疫情拦在家中足不出户的社会大众只能刷刷网页获取新知，然而在网络上炸开的各类事件一波未平一波又起，引发人们的关注。本着“一方有难，八方支援”的精神，无数普普通通的人们也在为抗击疫情贡献绵薄之力，除了各地政府组织的驰援武汉的项目，众多企业及个人也在为抗击疫情募集物资和善款，希望为奋战在疫情第一线的医护工作者以及身陷疫情区的人们提供亟需的物资支持。在这些慈善公益活动开展的过程中，必不可少地涉及慈善公益的相关法律问题。

日前，有微博用户实名举报某演艺人员慈善基金会存在违法行为，此举报现已经被北京市民政局及相关部门所关注，同时也在网络上激起大批网友的纷繁言论。本文将从此事件切入，探究基金会在进行慈善募捐及运营过程中的法律问题。

一

事件回顾

2020年2月13日，微博用户 @司马3忌（真实姓名：杨宏伟）发微博向 @北京社会建设和民政（北京市民政局官方微博）实名举报某演艺人员爱心慈善基金会存在违法行为。

《举报材料》中列出的举报内容如下：

1、被举报人自2012年5月在北京市民政局注册成立以来，历年来均未依法公布“年度工作报告”；违反《慈善组织信息公开办法》第六条；

2. 被举报人在2019年8月之前，未取得基金会公募资格，但被举报人自2012年起，长期非法采取“鸟巢南广场募捐”、基金会官网募捐、互联网平台募捐等多种公开募捐形式，向不特定社会公众公开募集慈善捐款，累计超过2亿元人民币；违反《基金会管理条例》第三条，以及《慈善法》第二十二条；

3. 被举报人从2013年起，多年来对外投资累计超过3亿元，且从未依法向社会公众公布相关信息，违反《慈善组织信息公开办法》第十二条、第十三条；

4. 被举报人设立的多个公益慈善项目，执行周期长达多年，均未向社会公众公布慈善项目实施情况。违反了《慈善组织信息公开办法》第八条、第九条、第十条；

二

聚焦此事件带出的慈善公益的法律焦点问题

这封举报微博逐项围绕法条展开，但仅根据上述在公开渠道了解的相关信息，我们无法也无意去评论孰是孰非，相信主管机构自会依法依规作出评判。本文将主要探讨举报内容反应出的慈善公益的法律焦点问题：

(一) 基金会如何进行公开募集行为？

举报材料中第2条提及被举报人在未取得公募资格的期间进行了非法的募集活动，那么基金会的公开募集的合法方式是什么？需要注意哪些法律程序？

对公开募捐，法律明确的方式包括：1. 在公共场所设置募捐箱；2. 举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等；3. 通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息；4. 其他公开募捐方式。慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息。

因慈善募捐活动中的公开募捐面向社会公众，涉及公众多、影响面广、财产数额大，承载较大的社会责任，因此，基金会进行公开募捐，必须依法取得公开募捐资格，否则容易涉嫌非法集资的违法情形。要取得公开募捐的资格，根据《慈善法》第二十二条的规定，慈善组织依法登记满二年的，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格，未取得公开募捐资格的，确实不能对外公开募捐。

对于无公募资格的组织和个人，可以与取得公募资格的基金会合作开展公开募捐，并签署合作协议，以发布专项募集产品等方式，以具有公募资格的慈善组织名义对外开展公开募捐活动，且募捐活动的全部收支应当纳入该慈善组织的账户，由该慈善组织统一进行财务核算和管理，并承担法律责任。

同时，进行公开募捐前，基金会需要履行相应的备案程序。根据《慈善组织公开募捐管理办法》的规定，基金会开展公开募捐活动，应当依法制定募捐方案，并将募捐方案在活动开展前的十日前报送登记的民政部门备案。公开募捐活动应当在其登记的民政部门管辖区域内进行，若基金会在其登记的民政部门管辖区域外进行现场募捐活动的，还应当在开展公开募捐活动十日前报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。但是如果为了应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件无法按照规定进行方案备案的，可以在活动开始后十日内补办备案手续。

（参见《慈善法》第21条、第22条、第26条；《慈善组织公开募捐管理办法》第5条、第9条、第10条、第11条、第12条、第17条。）

(二) 基金会的慈善财产如何使用？

上文举报内容第3项中提到了基金会有大额对外投资，涉及基金会对募捐财产如何合法使用，那么基金会应如何管理和使用所募集的资金，同时是否允许对外投资呢？

基金会的成立就是为了公益的目的，所以基金会最重要的支出就是公益支出。《基金会管理条例》规定基金会应当依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产，对于确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当召开理事会进行审议，报其登记的民政部门备案，并向社会公开。项目终止后捐赠财产有剩余的，按照募捐方案或者捐赠协议处理；募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，基金会应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开。对于公募基金会，法律规定每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。

管理费也是基金会财产的支出项，《慈善法》肯定慈善组织可以收取一定的管理费，但需遵循管理费用最必要原则。相关法律规定，慈善组织中具有公开募捐资格的基金会年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。若捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，应当按照其约定执行。

基金会也是允许对外投资的，《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中规定，慈善组织在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。对外投资是基金会为实现财产保值、增值而进行的投资，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。慈善组织可直接进行三类投资活动：一是直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；二是通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；三是将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。

（参见《慈善法》第57条、第54条、第60条；《慈善组织公开募捐管理办法》第19条；《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》第13条；《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第3条、第4条。）

(三) 基金会该如何履行信息公示义务？

根据上文举报内容的第1、3、4项，无论是“依法公布年度工作报告”还是“未向社会公众公布慈善项目实施情况”，都涉及基金会信息公示问题，那么基金会应该如何履行的信息公示义务呢？怎样做才算履行到位呢？

《慈善法》对慈善组织的信息公开有统一规定，法律要求慈善组织应当向社会公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息，且上述信息有重大变更时，应及时向社会公开。除此之外，慈善组织还应每年向社会公开其年度工作报告和财务会计报告，具有公开募捐资格的慈善组织的财务会计报告须经审计。

对具有公开募捐资格的慈善组织的信息公示，法律有更为具体的定期公开募捐情况和慈善项目实施情况的要求。法律规定公开募捐周期超过六个月的，至少每三个月公开一次募捐情况，公开募捐活动结束后三个月内应当全面公开募捐情况。慈善项目实施周期超过六个月的，至少每三个月公开一次项目实施情况，项目结束后三个月内应当全面公开项目实施情况和募得款物使用情况。且公开的内容包括公布组织名称、公开募捐资格证书、备案的募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。

根据《基金会管理条例》，公募基金会还应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。且基金会、境外基金会代表机构应当于每年3月31日前向登记管理机关报送上一年度工作报告，接受年度检查。年度工作报告在报送登记管理机关前应当经业务主管单位审查同意。年度工作报告应当包括：财务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。

关于信息公示的平台，《慈善法》规定慈善组织需要在民政部门提供的统一的信息平台向社会公开法律规定的相关信息。这里的统一的信息平台指“全国慈善信息公开平台”（即“慈善中国”）。随着信息时代的发展，越来越多的慈善组织通过互联网展开公开募捐，法律规定慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。目前，民政部公布的指定的慈善组织互联网公开募捐信息平台名录中共有20个平台，除此之外，慈善组织还可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。社会群众可以在“基金会中心网”的网站查询国内公益基金会的基本信息及透明度指数，该网站还公布了基金会提高中基透明指数（FTI）的指南。

（参见《慈善法》第23条、第72条、第73条；《基金会管理条例》第25条、第36条；《慈善组织公开募捐管理办法》第16条；《民政部关于发布慈善组织互联网公开募捐信息平台名录的公告》[民政部公告第434号]；《慈善组织信息公开办法》）

(四) 基金会的监督管理主体有哪些？

此次举报事件以及之前对某会的热议均是公众、舆论监督慈善活动的典例，那么群众举报的途径具体是什么？除了群众举报，基金会还接受哪些部门的监督管理呢？

国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督，对慈善组织、慈善信托的违法违规行为予以曝光，发挥舆论和社会监督作用。《慈善法》规定任何单位和个人发现慈善组织有违法行为的，可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。社会公众可通过查询地方民政部门发布慈善监督热线及举报信箱进行投诉和举报，或者在地方民政局官方网站及慈善信息平台的相关栏目进行投诉。

除了舆论和社会监督，《慈善法》规定县级以上人民政府民政部门应当依法履行职责，对慈善活动进行监督检查，对慈善行业组织进行指导。

基金会的日常监管由登记管理机关（国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。）和业务主管单位负责，其中登记管理机关履行的监督管理职责为：对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查；对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚。

基金会业务主管单位履行下列监督管理职责：

1. 指导、监督基金会、境外基金会代表机构依据法律和章程开展公益活动；

2. 负责基金会、境外基金会代表机构年度检查的初审；

3. 配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为。

基金会应当接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督和会计监督。基金会在换届和更换法定代表人之前，应当进行财务审计。

基金会、境外基金会代表机构应当在通过登记管理机关的年度检查后，将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布，接受社会公众的查询、监督。（捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。）

（参见《慈善法》第96条、第97条；《基金会管理条例》第6条、第34条、第35条、第37条、第39条。）

(五) 基金会可能承担的法律责任有哪些？

根据上述讨论的相关法律焦点，慈善基金会根据法律要求需履行依法备案募捐方案、合法合规地使用基金会财产、信息公示等义务，若基金会违反上述规定，则需承担哪些法律责任呢？

根据《慈善法》、《慈善组织公开募捐管理办法》及《基金会管理条例》的相关规定，基金会违反相关规定的法律责任包括：

慈善组织不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。

慈善组织将不得用于投资的财产用于投资的，由民政部门予以警告、责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改，经依法处理后一年内再出现前款规定的情形，或者有其他情节严重情形的，由民政部门吊销登记证书并予以公告。

未依法履行信息公开义务的；未依法报送年度工作报告、财务会计报告或者报备募捐方案的，由民政部门予以警告、责令限期改正；逾期不改正的，责令限期停止活动并进行整改。

未按照慈善宗旨开展活动的；私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的；接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠，或者对受益人附加违反法律法规或者违背社会公德的条件的，由民政部门责令限期改正；逾期不改正的，吊销登记证书并予以公告。

具有公开募捐资格的慈善组织不符合公开募捐慈善组织条件或者连续六个月不开展公开募捐活动的，由登记的民政部门纳入活动异常名录并向社会公告。

基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的，应当退还非法占用的财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（参见《慈善法》第5条、第98条、第99条、第101条；《慈善组织公开募捐管理办法》第5条、第21条；《基金会管理条例》第43条。）

注：本文及内容不涉及对此次举报及任何网络公众事件作出了任何带有趋向性的判断及意见，仅是依据法律法规等对热点问题反应出的法律知识点进行初步探讨，以供参考，切勿对号入座。

廖筱云       国浩上海办公室合伙人

宋盼茹       国浩上海办公室实习生

作者简介

廖筱云

国浩上海办公室合伙人

业务领域：公司商务、证券、信托、并购重组等

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