《仲裁法》修订中关于涉外仲裁的若干问题

2021年7月30日，司法部发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，立即引发了司法实务界的广泛讨论。《征求意见稿》不仅在篇幅上比现行《仲裁法》增加了19个条文，更是在结构和内容上对现行《仲裁法》进行了大刀阔斧的改革。纵观《征求意见稿》，不仅充分总结了我国仲裁实践经验，而且大力借鉴了各国优秀的仲裁立法经验及国际仲裁理论与实践新近发展成果，表达了起草者对加速我国国际仲裁中心建设的愿景与决心。《征求意见稿》虽然高度对接国际仲裁实践，但仍在部分条款中留下了一定的操作盲区。本文旨从实务角度出发，将《征求意见稿》中的缺漏与遗憾，择其要者，分别论述如下。

一、仲裁地概念是否适用于国内仲裁

仲裁地系国际商事仲裁中最为重要的概念之一，仲裁地直接决定了仲裁裁决的国籍，决定了哪国法院对仲裁裁决享有司法审查权，也决定了仲裁协议准据法、仲裁程序法等一系列重要法律的适用问题。现行《仲裁法》自颁布以来，因缺少“仲裁地”标准而采用“仲裁机构所在地”标准，受到了业界的广泛批评。此次《征求意见稿》首次在我国的仲裁制度中明确引入了“仲裁地”标准，可谓此次修订中的最大亮点，实现了我国仲裁制度与国际商事仲裁制度的统一。

但是应该注意到的是，“仲裁地”标准有其特定的适用语境，那就是通常存在于国际商事仲裁，这是因为国际商事仲裁往往需要确认仲裁裁决的国籍。而在国内仲裁中，因仲裁裁决的国籍已经确定为本国国籍，仲裁地在国内仲裁中的作用并不十分明显。在国际仲裁中，仲裁地通常以国家作为基本考量因素，即使当事人约定的仲裁地具体到某一城市，也会以该城市所在的国家确定仲裁裁决的国籍（例如仲裁地为伦敦或曼彻斯特，均会认定为该仲裁裁决属于英国裁决）。而在我国国内仲裁中，城市区属的划分则会成为哪个法院受理仲裁司法审查案件的重要标准。考虑到我国270多家仲裁机构以及分布在全国各地不同省市的现状，机械的使用仲裁地标准，并以此为基础决定与仲裁相关的各类司法程序的展开，是否有利于我国国内仲裁实践仍需进一步的观察与讨论。例如，当事人仅约定仲裁地为中国时，应向哪里的中级人民法院提起撤销之诉？又例如，当事人如约定仲裁地为某某市某某区时，该区没有设立中级人民法院，又该如何处理？《征求意见稿》因未对国内仲裁适用“仲裁地”标准进行细化规定，实践中的上述问题仍然晦暗不明。

二、无涉外因素的争议案件选择境外仲裁机构的，仲裁协议是否有效

实践中，关于无涉外因素的争议案件选择境外机构进行仲裁的，晚近最高人民法院及其他各级法院一些司法案例均明确表明，其仲裁协议在中国法院会被认定无效，其裁判理由主要是我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁（参见最高人民法院2012年8月31日[2012]民四他字第2号复函、北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案、林德气体与翔鹭石化申请确认仲裁条款效力案）。仅从现行《仲裁法》以及《征求意见稿》的具体条文上来看，无涉外因素的争议案件选择境外机构进行仲裁的情形，并不属于明确规定的仲裁协议无效的情形，但各级法院却以法律没有明确授权为由认定相关仲裁协议无效，颇有“法官造法”的意味。因此，从立法的价值取向角度来看，如《征求意见稿》仍然认为无涉外因素的争议案件不能提交境外机构进行仲裁，则应添加相应的禁止性条款，避免法院裁判时在仲裁法律规定之外“另辟蹊径”寻找裁判理由；如《征求意见稿》允许无涉外因素的争议案件提交境外机构进行仲裁，则也应对此明确作出许可性规定。

三、关于非内国裁决问题

在目前的仲裁实践中，已经出现了多起我国法院认定仲裁裁决为“非内国裁决”的案例，最为著名的包括：德国旭普林案（在该案中，中国内地法院首次明确提出了“非内国裁决”的概念：“……本案被申请承认和执行的仲裁裁决系国际商会仲裁院作出，通过其总部秘书处盖章确认，应被视为非内国裁决”）、宁波工艺品案（宁波市中级人民法院在裁定书中称：“《1958年纽约公约》第1条第1款规定的适用范围有两种情形：……这里所指的是“非内国裁决”是相对“申请承认及执行地所在国”而言的，本案并非我国国内裁决，应当适用《1958年纽约公约》”）。考虑到《修订意见稿》已经全面采用“仲裁地”标准判断仲裁裁决国籍，并且进一步开放了我国境内国际仲裁市场，允许国际仲裁机构来我国境内办理仲裁业务，那么，今后由国际仲裁机构办理，仲裁地在我国的仲裁案件势必会呈上升趋势。对于此类案件，是将其作为具有我国国籍的涉外仲裁裁决，按照《修订意见稿》涉外仲裁的特别规定进行司法审查并予以执行，还是将其认定为“非内国裁决”？《修订意见稿》从立法条文上来看，并未给予明确回答，有待今后我国仲裁实践的进一步发展与观察。

四、涉外仲裁章节未作出特别规定的内容，实践当中应当如何具体操作

《征求意见稿》第八十八条规定：“具有涉外因素的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定”。从内容来看，对于涉外仲裁，该章仅规定了“涉外仲裁员资格”（第八十九条）、“涉外仲裁协议的法律适用”（第九十条）、“专设仲裁庭制度”（第九十一条至第九十三条）。由此，假设一个涉外仲裁案件选择香港国际仲裁中心作为仲裁机构，选择香港为仲裁地，但选择《征求意见稿》作为仲裁协议效力准据法及仲裁程序法时，根据前述规定，应适用《征求意见稿》第三章的内容作为判断仲裁协议是否有效的依据。而根据《征求意见稿》第三章第二十八条的规定，当事人如果对仲裁协议效力或仲裁庭管辖权决定有异议的，应当提请仲裁地的中级人民法院审查。但是，由于仲裁地在香港，香港并没有“中级人民法院”，此时如严格依照《征求意见稿》的规定执行，则无法实现；如不严格依照《征求意见稿》规定的内容，而是探求其立法本意，在香港寻求与“中级人民法院”相类似的法院进行审查，香港法院是否会受理？香港法院受理并作出裁定后，会不会存在“违反本法强制性规定”而导致被撤裁的风险？又如，根据《征求意见稿》附则第九十五条、第九十六条的规定，仲裁规则应当依照《征求意见稿》的规定制定、仲裁机构收费办法应当由国务院司法行政部门制定，当涉外仲裁案件选择国际仲裁机构时，国际机构的仲裁规则显然不是依照《征求意见稿》制定，其收费办法也并非国务院司法行政部门制定，此时是否会被认定为违反《征求意见稿》的“法律强制性”规定而导致撤裁风险？显然，《征求意见稿》并未考虑到实践中可能会发生的上述情形。

五、专设仲裁庭部分制度的进一步优化空间

《征求意见稿》允许涉外仲裁采取“临时仲裁”（《征求意见稿》称之为“专设仲裁庭”）制度进行，无疑是我国仲裁发展中的极大进步，赢得各界的一致赞许。但是在具体条文设计上，仍有进一步探讨的空间。《征求意见稿》第九十二条关于指定机构的规定在实践中可能会产生混乱。该条规定允许“仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定”，第一，上述地点均在境外时，“中级人民法院”如何确定？第二，密切联系地如何判断？与当事人或具体案件有“密切联系”的地点通常不止一个，当事人的经营地、合同签订地、合同履行地、标的所在地等地点，均可能与案件产生“密切联系”。为解决上述问题，国际私法上与仲裁实践中通常采取的是“最密切联系原则”，只有构成“最密切联系”的唯一地点，才能作为案件的连接点。而《征求意见稿》没有采用“最密切联系”，却规定为“密切联系”，其用意是否为扩大指定法院的可选范围？《征求意见稿》及其起草说明并未给出明确答案。第三，当仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院均受理了指定申请，并作出了相互冲突的指定决定时，如何处理？更为极端的情况是，如果一方当事人向我国法院申请，另一方当事人向外国法院申请时，又该如何处理？《征求意见稿》亦未给出明确的答案。

六、结 语

本次仲裁法修订，在极大程度上表现出了我国建设具有鲜明特色的国际仲裁中心的决心，《征求意见稿》亦秉持着高度的国际化视野、极具专业的立法技术以及“破腐除弊”的立法决心，对我国现行仲裁法律制度进行了大刀阔斧的变革，许多革新内容赢得了业内业外人士的高度赞扬。不是因为有了仲裁法才有了仲裁，而是因为有了仲裁才有了仲裁法。在国际仲裁舞台上，仲裁法律并非是对仲裁活动的规制，而是对仲裁活动的指引与帮助。我们期待着新修订的《仲裁法》可以指导中国国际仲裁的发展和实践。

作者简介

黄 轶

国浩长沙合伙人

业务领域：国际贸易、国际投融资、公司运营、涉外争议解决

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