非遗中国的逻辑丨谁的非物质文化遗产？非遗的知识产权保护之辨

文丨宋彦成（方塘智库文旅中国研究中心研究员）

近些年，从国际之间端午节/（江陵）端午祭与暖炕技术的“抢注”，到国内地域之间相同项目的申遗引发的正宗之战，与申遗有关的文化争议事件不断。

按照联合国《保护非物质文化遗产公约》相关规定，缔约国都有申请将其领土上的某项非遗列入联合国教科文组织非遗名录的权利。但北大教授夏学銮曾公开表示文化遗产不是古董，认为“文化是具有共性的，并不是说谁申请了就会变成谁的。”

相比于申遗，因为非遗发生的知识产权纠纷亦不断，从“王致和”商标在德国被抢注并最终以王致和集团胜诉一案来看，非遗的商标侵权问题的确存在并为宪法所认可。

“王致和”商标在德国被抢注一案最终以王致和集团胜诉告终

在我们看来，从文化的视野而非文化产品的角度出发，非遗并非注册商标那么简单。那么，在商品时代，非遗是否具备知识产权的属性？以及非遗是否需要注册成为商标？只有在回答了以上问题，才能够论述非遗的品牌化以及产业化发展的问题。

1非遗是谁的知识产权？

谈论非遗的知识产权问题，主要是针对非遗归属主体或所有权问题，联合国《保护非物质文化遗产公约》明确表明非遗属于视其为文化遗产的“各群体、团体和（有时为）个人”。作为所有权人，群体、团体或者个人的私人利益应当得到承认和保护。

在此基础之上，中国政法大学费安玲教授在《非物质文化遗产法律保护的基本思考》一文中指出，非遗的权利主体有三，分别是：社会民众型权利主体、团体型权利主体以及个人型权利主体。

其一，社会民众型权利主体。如社会风俗、传统礼仪、节庆以及作为非物质文化遗产媒介的语言，我们无法做出它属于某个人或某团体或国家所享有权利的判断，相反，它属于特定领域之内全体公众。这就如同端午节或端午祭作为汉文化圈内共享的文化传统而无法将其主体限定为某一国家，同此如汉语/华文或者英文等，不同国家和地区将其或定为国语或官方语言或第二语言，因此其所属权应归全体社会民众。

其二，团体型权利主体。最典型的维权事件当属喜剧演员贾玲在某一档综艺节目中扮装巾帼英雄花木兰进行恶搞，从而遭到中国木兰文化研究中心的抗议，认为其演绎颠覆了花木兰的形象和历史，并要求贾玲及剧组公开道歉。如此，作为非遗的民间传说看似其主体有明确限定，或为研究中心或团体性协会。在费安玲教授看来，各种行业协会性团体可以担任非遗保护的主体，自然也就相应地拥有知识产权，并以此维护合法权益。

喜剧演员贾玲因对花木兰进行恶搞而遭到中国木兰文化研究中心的抗议

其三，个人型权利主体。需要明确的是有关非遗的民事权利主要包括其本身的知识产权，以及作为其组成部分的实物，如工具、工艺品等。民事主体除了拥有其物权外，还包括知识产权，以及针对非遗的文献资料与音、视频等多媒体技术的记录，它们都属于著作权的范围。

通过以上的总结，在方塘智库看来，非遗的知识产权主体可主要分为两类，其一为社会民众型权利主体，也就是公共主体，其二为特定团体或个人的权利主体。其中，特定团体（一般是学术研究机构或行业协会等）是非遗的代行使权利主体，但其目的是以保护为主旨而不以盈利为目的。既然商标作为知识产权之一种，那么非遗是否可以注册商标？

2哪些非遗可以注册商标？ 

对非遗注册成为商标，人民或支持或反对，但是非遗的商业价值在泛IP时代日益凸显出来，因此商标抢注的事件层出不穷，尤其是国家允许个人也可注册商标。据相关统计，在已注册商标持有人之中，个人约占1/3。对于非遗的商标注册，人们更是趋之若鹜，虽然文化部发出声明，指出非遗不是商标。

当非遗成为或潜在地即将成为文化产品，那么商标的注册就势在必行了。从商标注册的过程来看，只有非遗的权利主体发现权利客体有利可图，并对其权利进行确认并主张，抢注事件才会发生，如此涉及到知识产权的问题。

在对非遗的知识产权主体进行对比之后，发现非遗的知识产权属于特定团体或个人，从而将社会民众型权利主体排除在外。但是，这是否意味着属于社会民众型权利主体的非遗不可注册商标？比如传统礼仪、节庆等这些知识产权的主体不明确，尤其是涉及到集体共有的文化记忆。

但是，根据漳州国家级非遗“浦南古傩”已申请商标一例来看，属于共有性质商标资源的非物质文化遗产也可注册商标，依当地工商局负责人公开表明，通过注册商标进行商业运作的方式来保护非遗资源。

漳州国家级非遗“浦南古傩”已申请商标

另外，作为国家级非遗“苗族芦笙制作技艺”，由贵州雷山县和云南大关县共同申报，目前大关县文化馆与国家级非遗传承人王杰锋先生将其注册成为“杰峰”芦笙商标。

以上无论是个人还是作为政府部门来行使权利主体注册商标的行为都是市场化背景下的常态，而前者以政府主导申请非遗商标也正可以廓清非遗由个人抢注的乱象。与此同时，非遗的在地注册也可表现为地理标志产品，如此很大程度上可解决非遗商标抢注的问题，以及同类非遗项目不同地域之间的商标注册，尤其是针对社会民众型的权利主体。

另外，在特定团体或个人的权利主体的非遗商标注册过程中，比如针对传统口头文学、表演艺术、传统手工艺以及医药等方面，可以各种协会或政府或非政府组织或个人等为主体申请著作权、商标权或者地理标志权。值得注意的是，这并不包含非遗注册商标挪作其他商业用途的行为，比如将各类民间传说故事冠名作为食品、玩具、服装或其他商业用品的商标。如此来看，凡是非遗都可以注册成为商标。

3基于知识产权的非遗品牌化建设

鉴于非遗知识产权或商标的提出的初衷既有保护的逻辑，也有商业化运作的思维存在。从非遗的保护与传承来说，知识产权体系的建立有利于非遗的保护，对非遗商标的注册与品牌化思路的确立，都是在生产性保护的过程中所做的积极努力。

譬如，为人所熟知的天津“泥人张”与杨柳青年画以及山东“潍坊风筝”等已成著名的非遗文化品牌；各民族歌舞更是在文化旅游产业中声名在外，比如藏羌民族的锅庄舞，傣泐民族的孔雀舞以及苗族芦笙舞等，再如蒙古长调、陕北民歌、苏州评弹、彝族海菜腔以及维吾尔族木卡姆等传统艺术形式，都是非遗文化地理标志品牌化的典范之作，而以上所列非遗之所以各自成就其品牌价值，主要倚赖于大众媒介的作用以及口碑传播等方式。

为人熟知的天津“泥人张”已成著名非遗文化品牌

然而，在众多非遗项目业已成为品牌之际，尚未有完善的知识产权保护体系对其加以保护。当然，此类非遗其主体主要是社会民众，在我们看来，其作为文化产品的知识产权需要明确权利主体并责成知识产权的法律效度，如此，从长远来看，无论是原生性保护还是生产性保护才能有法可依。

在方塘智库（ftzhiku）看来，非遗的知识产权和商标注册很有必要，无论是以协会团体还是政府/非政府组织抑或是个人为主体的主张知识产权或申请商标注册或地理标志的认定，都是为非遗的商业化发展奠定基石。非遗的品牌化正是在此之上完成的，只有非遗本身的知识产权明晰，才能在商业社会中形成品牌。

比如，在手工艺方面，当其申报成为四级（国家级、省级、市级、县级）非遗后，一些企业或个人据此注册商标，“杰峰芦笙”是为一例，以及羌族银饰制作技艺形成了“花儿纳吉”（羌语，取自羌族民谣，意思是“像花儿一样幸福”）的品牌。

羌族银饰制作技艺形成了“花儿纳吉”的品牌

如此来看，有些非遗是在成为非遗之后需要进行品牌化（是为本文非遗品牌化论述的关键），有些非遗是在业已形成品牌之后进行非遗申报并注册商标，如同四川阆中丝毯编织技艺所成就的“银河丝毯”品牌。

对于首先成为非遗而后注册商标再进行品牌化的非遗，在方塘智库看来，如何在泛IP时代冲出重围，而成就一代品牌，首先根基要稳（指知识产权），而后需要找准位置。针对不同类别的非物质文化遗产制定不同的品牌战略，以及作为文化产品的非遗，其最终的客户流向需要明确，无论是在文旅产业还是文化创意产业中（包括奢侈品行业）立足，非遗的品牌化都势在必行，这也使得非遗的保护出师有名。

非遗中国的逻辑

中国之美，非遗发现。方塘智库“非遗中国的逻辑”系列，致力于通过对非物质文化遗产这一散布于中国大地上“最安静的风景，最沉默的文明”的寻访和思辨，寻找中国文化的基因，表达中国故事的灵魂。

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